Kıta Avrupası Hukuk Dizgesi ve Anglo-Sakson hukuk dizgesi önemli ölçüde ayrılıklar içerir.[1] Anglo-Sakson hukuku, en başta yargıçların ve mahkemelerin oluşturduğu bir hukuk dizgesi olarak kendini gösterir. Yasa koyucu organlarca yaratılan hukuk, (Statute Law) İngiliz hukukunda önem bakımından ikinci sırada yer alır.[2] Kıta Avrupası Hukuk dizgesi ve Anglo-Sakson Hukuk dizgesi arasındaki ayrımların, ülkesel ayrılıklardan öncelikli olarak ortaya konulması yerinde olacaktır.
İfa Engelleri bakımından Kıta Avrupası Hukukunda yer alan imkânsızlık, ayıplı ifa, temerrüt gibi borca aykırılık durumları Anglo-Sakson hukukunda ayrı ayrı düzenlenmemiştir.Bunun yerine bütünlük gösteren bir sözleşme ihlali kavramı benimsenmiştir. Bütüncül bir yaklaşımla tüm sözleşmeye aykırılık durumlarını kapsayan sözleşme ihlali, sözleşmeye konu edimin niteliğine bakılmaksızın bir garanti yükümlülüğü doğurur ve tazminata yol açar.[3] Anglo-Sakson hukuku, tazminat sorumluluğu bakımından ifa etmemenin nedenlerini irdelemez.[4]
Anglo-Sakson hukukunda kusur koşulu, borçlu ya da ifa yardımcısı bakımından aranmaz.[5] Bu durum kusur ögesinin bütünüyle göz ardı edildiği anlamına gelmez. Mahkemeler tazminat tutarını belirlerken kendiliğinden kusur incelemesi yapabilmektedir. Ancak sorumluluktan kurtulmaya yönelik olarak sözleşmeye aykırılıktaki kusurun ölçüsü göz önünde bulundurulmamaktadır. Birtakım durumların, borçlunun garanti yükümlülüğü sınırları dışında kaldığına dayanılarak sorumluluktan kurtulma söz konusu olabilmektedir.[6]
Kıta Avrupası Hukuku, Anglo-Sakson hukukundan ayrık olarak kusur sorumluluğuna dayanır.[7] Kıta Avrupası Hukukunun içerisinde yer alan ve bütünüyle olmasa da önemli ölçüde değişime uğrayan Alman Medeni Yasası (BGB), hiç ifa etmeme, geç ve kötü ifa etme gibi durumları tek bir başlık altında toplamıştır. SEROZAN’a göre; yüküm ihlali olarak adlandırılan bu tek başlığın; tazminat istemi ve dönme gibi sonuçları, tutarlı ve koşut bir biçimde düzenlenmiştir.[8]
BGB’ye göre; borçlu sorumluluğunun üç kaynağı bulunmaktadır. İlki kusur, ikincisi yasal ve sözleşmesel görevlendirmeler, üçüncüsü ise yasal ya da sözleşmesel sağlama yükümlülükleridir. BGB, bu biçimiyle kusur sorumluluğu ilkesini benimsemiş ve Anglo-Sakson hukukunda yer alan garanti sorumluluğunu ötelemiştir.[9] Türk Hukukunda, ifa engelleri gibi tek bir kavram yerine türlü somut borca aykırılık durumları düzenlenmiştir. Bunlar; imkânsızlık, temerrüt ve gereği gibi ifa etmeme olarak sayılabilir.[10]
SEROZAN’a göre; yaptırımlar bakımından imkansızlıkta tazminat, temerrütte dönme gibi kendi kendine işlemek zorunda olan araçlar yerine BGB, hangi aykırılığa karşı hangi yaptırımın işlerlik kazanacağını a posteriori[11] olarak belirlemeyi amaçlamaktadır. BGB’nin yeğlediği yöntemde; olası yaptırımın, ifa engeli tipine uygunluğu göz önünde bulundurulur.[12] Bu doğrultuda; aynen ifa, malı değiştirme, onarma, yeniden yapma, bedelde indirim, uyarma, dönme, fesih, edimin yerini tutan büyük tazminat, gecikme tazminatı gibi yaptırımlardan uygun olanı yerine göre etkinlik kazanacaktır.[13] Özetle; borca aykırı davranış sonucu alacaklının başvuru yollarına başvurabilmesi için yalnızca “yükümlülük ihlali” koşulu yeterlidir.[14]
Türk hukukunda ifa engelleri ve temerrüde ilişkin kurallar, çoğunlukla buyurucu nitelikte değildir. Eş deyişle yedek kurallardır. Sözleşmesel faize ve temerrüt faizine ilişkin hükümler ise buyurucu niteliktedir.[15]
Anglo-Sakson hukukunda kural tazminat yaptırımıdır.[16] Tazminat yaptırımı ile giderilme olanağı bulunmayan ayrıklık durumlarında aynen ifa istemi etkin olabilmektedir.[17] BGB’de değişiklik sonrası aynen ifa isteminin önceliği korunmuştur.[18] İfayı ret edip olumlu zarar istemi oluşturma ya da sözleşmeden dönme hakkının kullanılabilmesi için yine ek süre vermek gerekir.[19] Ancak yapma ve yapmama edimleri açısından birtakım sorunlar bulunmaktadır. Yapma ve yapmama edimlerini yerine getirmeme genellikle aynen ifanın olanaksızlaşması durumunda gündeme gelir. Aynen ifanın zorla yerine getirilmesi, kimse bir eylemi yapmaya zorlanamaz (Nemopraecise cogi protest ad factum!) ilkesi gereği sorun yaratır. Örneğin; borçluya zorla şiir yazdırılamaz. Türk Hukuk dizgesinde, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu[20] (İİK) m. 343 uyarınca yapma ya da yapmama edimlerinin hapis ve para cezası uygulanarak yerine getirilmesi amaçlanır. Buna karşın, Fransız Hukukunda yapma ya da yapmama edimlerinin yerine getirilmesi için aynen ifa değil, yalnızca parasal tazminat yaptırımı bulunmaktadır.[21]
BGB, ihtarla birlikte temerrüde düşmeyi onaylarken alacaklının ihtar içeriğinde ek süre vermesini, ihtar ile birlikte vazgeçme uyarısı olarak görerek alacaklının konumunu güçlendirmiştir.[22] Bunun dışında Alman Hukuku; sözleşmeden dönme ile edimlerin geri verilmesi sürecinde edim değerini, sebepsiz zenginleşme doğrultusunda nesnel piyasa değerlerine göre değil, tasfiye ilişkisi doğrultusunda sözleşmeye özgü belirlenen değere göre saptanacağını öngörmüştür.[23]
Dönme sonucunda olumlu zarar istemine ağırlık tanıyan Alman Hukuku,[24] olumsuz zarar istemini belirli durumlar için korumuştur.[25]Zararın hesaplanması bakımından, fark ve değişim kuramlarına ve bunları seçme olanağına BGB’nin yenilenmesi sonucunda dokunulmamıştır.[26]
Sözleşmeye aykırılık durumları bakımından türlü ayrımlar oluşturmaksızın yaptırımları düzenleme yöntemi; Hollanda Medeni Yasası’nda, İskandinav ülkelerinin yasalarında, PECL[27] ve PICC’de[28] ve Alman Medeni Yasası’nda benimsenmiştir.[29]
CISG (Viyana Satım Sözleşmesi), Anglo-Sakson Hukuku ve Kıta Avrupası Hukuku dizgelerini ifa engelleri bakımından bir araya getirmeye çalışan bir tekdüzeleştirme çalışmasıdır.[30]Ancak CISG, sözleşmeye aykırılık anlayışı bakımından Anglo-Sakson hukuku anlayışını benimsemiştir.[31] CISG m. 45, sözleşmeye aykırı davranış türlerini betimlerken “sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi” anlatımını kullanmıştır.[32] Satıcının; teslimi gerçekleştirememesi, geç teslimi, başkaca bir malı teslim etmesi gibi durumlarda sözleşmeye aykırılığa bağlanan sonuçlar bakımından tekdüze bir dizgeye dayanır.[33]
Aynen ifa sonucu bakımından CISG, mahkemenin kendi hukuku (lex fori) ilkesini öne çıkarmaktadır. CISG m. 28’e göre; mahkeme hukukunun aynen ifaya olanak tanıyıp tanımadığı göz önünde bulundurularak aynen ifaya karar verilebilir.[34]
CISG, alıcının ve satıcının sözleşmeye aykırı davranış karşısındaki durumlarını ve oluşturabilecekleri istemlerini, alıcı ve satıcı bakımından ayrı ayrı düzenlemiştir.[35]Alıcının; ifayı istemek, sözleşmeden dönme, semenin tenzili[36] gibi hakları bulunurken satıcının; ifayı isteme, sözleşmeden dönme gibi hakları bulunmaktadır. Bunun dışında satıcının, malın ölçüsünü ve biçimini belirleme yetkisi alıcı da ise alıcıya bunun için süre verme hakkı bulunmaktadır.[37]
CISG dizgesinde tazminattan beklenilen; borçlunun sözleşmeye uygun eylem yürütmüş olması durumunda alacaklının içinde bulunacağı duruma getirilmesidir.[38] CISG’nin Türk Cumhuriyetince kabulü durumunda; uluslararası satışlarda CISG m. 30-88, CISG’nin uygulama alanına girmeyen konularda iç satışlara TBK m. 207-236, ticari satışlara 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu[39] (TTK) m. 23, tüketici satışlarına 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu[40](TKHK) m. 4 uygulanacaktır.[41] CISG sözleşmesinin kapsamında yer alan boşlukların (dahili boşluk) doldurulması için öncelikli olarak anlaşmanın genel ilkelerinden sonrasında ulusal hukuktan yararlanılır. CISG kapsamı dışında yer alan boşlukların (harici boşluk) doldurulması için doğrudan ulusal hukuktan yararlanılabilir.[42]
[1] Bkz. Oğuz, 253 vd.
[2] Oğuz, 267,268.
[3] Zweıgert ve Kötz, Introduction to Comparative Law, (Almancadan ingilizceye çeviren: Tony Weir),2nd Edition, Oxford, 539,540’dan aktaran Ersin, 70
[4] Nicolene Ltd. v. Simmonds, [1953] (Ersin, 74). Bkz. https://www.lawteacher.net/cases/nicolene-v-simmonds.php (son erş. T. 01.12.2022)
[5] Zweıgert ve Kötz, a.g.k, 540’dan aktaran Ersin, 70,71.
[6] Zweıgert ve Kötz, a.g.k, 566’dan aktaran Ersin, 71.
[7] Serozan, c.3, 134; Oğuz, 213.
[8] Serozan, Alman İfa Engelleri, 234.
[9] Serozan, Alman İfa Engelleri, 235.
[10] Atamer, 319.
[11] A posteriori: Özünde a priori gibi düşünbilim (felsefe) terimidir. A priori: önceden- baştan anlamıyla kullanılabilecekken A posteriori: Sonradan anlamı ile kullanılabilir. Bu kavramlar özellikle bilginin edim süreci ilişkin olarak kullanılır. Bkz. Köndel ve Simsoy, 121.
[12] Serozan, c.3, 141.
[13] Serozan, c.3, 140,141.
[14] Ersin, 179.
[15] Furrer,Müller-Chen ve Çetiner, 624; Serozan, c.3, 135.
[16] TREITEL, Guenter: Remedies for Breach of Contract, in 7 International Encyclopedia of
Comparative Law, ch. 16.§ 9.’dan aktaran Ersin, 86; Serozan, Dönme, 26.
[17] Zweıgert ve Kötz, a.g.k.,515’den aktaran Ersin, 86.
[18] Serozan, Alman İfa Engelleri, 234.
[19] Serozan, Alman İfa Engelleri, 234.
[20] RG, T. 19.06.1932, S.2128.
[21] Serozan, c.3, 222.
[22] Serozan, Alman İfa Engelleri, 243.
[23] Serozan, Alman İfa Engelleri, 239.
[24] Serozan, c.3, 239; Serozan, Alman İfa Engelleri, 237.
[25] Ergüne, 73.
[26] Serozan, Alman İfa Engelleri, 237.
[27] Pecl- Principles Of European Contract Law- Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri
[28] Pıcc- Princilpes Of International Commercial Contracts- Uluslararası Ticaret Sözleşmelerinin Esasları.
[29] Atamer, 334,335; Ersin, 78; Gündüz, 240,241, d.515.
[30] Tarman, 11; Yelkenci, 11; Zeytin, 26; Gündüz, 241. Tekdüzeleştirme çalışmalarının yarar ve sakıncaları için Bkz. Zeytin, 32-36.
[31] Yelkenci, 24; Ersin, 76.
[32] CISG m. 45/1: Satıcı, sözleşmeden ya da bu anlaşmadan doğan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmez ise alıcı: 45/1-(a): 46 ile 52. maddeler arasında yer alan haklarından birini kullanabilir. 45/1-(b): 74 ile 77. Maddeler arasında yer alan tazminatı isteyebilir.
[33] Basedow Jürgen, ““Towards A Universal Doctrine of Breach of Contract: The Impact of the CISG” International Reviewof Law and Economics, September 2005, 490’dan aktaran Ersin, 77.
[34]CISG m. 28: Antlaşma hükümleri uyarınca taraflardan biri diğer tarafın belirli bir yükümlülüğü ifa etmesini isteme hakkına iye ise mahkemenin aynen ifaya hükmetmesi yalnızca bu antlaşmanın uygulama alanına girmeyen benzer satım sözleşmelerinde kendi hukukuna göre de aynen ifaya hükmedecek olması durumunda olanaklıdır.
[35] CISG m. 45-60 (Alıcının durumu), CISG m.61-70 (Satıcının durumu), CISG m. 71-89 (Alıcı ve Satıcı Bakımından ortak hükümler)
[36] Ayıplı malın alıkonulup kusuru oranında indirimin istenilmesi.
[37] CISG, m.65.
[38] “…that the basic philosphy of the action for damages is to place the injured party in the same economic position he would have been in the contract had been formed”, Sekreterya Şerhi, Article 70 Numara 3’den aktaran Ersin, 103, d.340.
[39] RG. T. 14.02.2011, S.27846.
[40] RG, T. 28.11.2013, S. 28835.
[41] Yelkenci, 15; Gündüz, 242.
[42] Yelkenci, 15; Erdem, 888.