A) Genel olarak
Olumsuz zarar; alacaklının, borçlu ile hiç sözleşme ilişkisine girmemiş olsaydı elde edeceği yarara yöneliktir. Olumlu zarar, sözleşmeye konu olan borcun ifa edilmesine yönelik yarara yöneliktir. [1] Sözleşmenin geçerli olmasını olumlu bir durum, geçersiz olmasını da olumsuz bir durum olarak görme eğilimi sonucu bu ayrım ortaya çıkmıştır.[2] Olumlu zarar söz edildiği üzere sözleşmenin ifasına yönelikken olumsuz zarar sözleşmenin kurulmasına ilişkin güvene yöneliktir. Sözleşmenin kurulmasına ilişkin giderler, başkaca bir sözleşme yapılmasından vazgeçme nedeniyle ortaya çıkan kayıplar olumsuz zarar kapsamında olacaktır.[3]
Gecikmiş ifayı ret sonucu olumlu zarar istemi ya da sözleşmeden dönme ile olumsuz zarar istemi, söz edildiği üzere yenilik doğuran bir hakkın kullanımı sonucu ortaya çıkar. Bu kullanımın geri alınma olanağı yoktur. Bu nedenle alacaklı; olumlu zarar ve olumsuz zarar ögelerinden yola çıkarak zarar tutarını, edim ifa edilmiş ise bunu geri verme yükümlülüğünü, borçlunun kusuru olup olmadığını göz önünde bulundurarak uygun seçimi yapmalıdır.[4]
B) Kapsamları bakımından
Dönme hakkının kullanılması sonucu olumsuz zarar istemi; TBK m. 125 dışında tam zapt durumunda (TBK m. 217), ayıp nedeniyle dönme durumunda (TBK m. 229), iş iyesinin kabul edemeyeceği ölçüde olan ifaya karşın dönme hakkının kullanması durumunda ve TBK m. 98 gereği alacaklının temerrüdü durumunda oluşturulabilir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki dönmenin sonuçları ile ilgili olarak yasada buyurucu bir hüküm bulunmamaktadır.[5]
Olumlu zarar, yalnızca sözleşmesel sorumluluk alanında etkinlik kazanır. Başka bir deyişle tüm sözleşmeye aykırı davranış durumlarında olumlu zarar ortaya çıkmasa da olumlu zarar, sözleşmeye aykırı davranış sonucu ortaya çıkar.[6] TBK m.112 ‘de düzenlenen imkânsızlık ve TBK m. 125/2’de düzenlenen gecikmiş ifadan vazgeçildiği durumlarda eş deyişle dar anlamda borcun ifa edilmemesi durumlarında olumlu zarar gündeme gelecektir.[7]
Olumsuz zarar istemi, dönme hakkının kullanılması sonucuna özgü olduğu için dönme hakkının kullanılamayacağı durumlarda istenilemez. Bu durumlar; kısmi temerrüt (bölümsel direnim), sürekli edimli sözleşmelerde fesih ve dönme hakkının kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirileceği durumlardır.[8] Söz edildiği üzere dönme hakkı üzerine olumlu zarar istemi, sözleşme ile kararlaştırılması durumunda olanaklı duruma gelebilir.
C) Hesaplanmaları bakımından
Hem olumlu hem olumsuz zarar bakımından; zarar verici olay gerçekleşmemiş olsaydı malvarlığının içerisinde bulunduğu durum, zarar verici olayın gerçekleşmesi sonucu malvarlığının içerisinde bulunacağı durumdan daha fazladır. Her iki durumda da yargıç, zarar verici olayın gerçekleşmediği olası durumu saptamalıdır.[9] Fiili zarar ve yoksun kalınan kazanç ögeleri her iki zarar türünün hesaplanmasında bulunmaktadır.
Olumsuz zararın fiili(eylemli) zarar ögeleri; sözleşme giderleri, alacaklının kendi ediminin ve karşı edimin ifası için yaptığı giderler, hukuksal işlemlerden doğan harcamalar, sözleşmeden dönme nedeniyle üçüncü kişilerle yapılan sözleşmeler kapsamında tazminat ödenmesi, geri verilecek edimden elde edilecek yarar ve faizler olarak sayılabilir. Tartışmalı olmakla birlikte alacaklının geri vermekle yükümlü olduğu edimin onun sorumluluğu olmaksızın imkansızlaşması durumunda uğradığı zarar da olumsuz zarar ögeleri içerisinde görülebilir.[10] Yoksun kalınan kazanç, olumsuz zararda güvenilen sözleşmeden daha verimli başkaca bir sözleşmenin kaçırılması olarak karışımıza çıkmaktadır.[11]
Olumlu zararın giderilmesi kapsamında yer alan alacaklının; hukuksal giderleri, seçimlik hakları kullanabilmesine yönelik olarak ortaya çıkan giderleri, edimin zamanında yerine getirilmemesinden ötürü üçüncü bir kişiye ödediği tazminat, seçimlik hakkın kullanılmasına kadar kendi edimi bakım, koruma ve sigorta giderlerini gerektiriyorsa bunlara ilişkin giderleri, aynı zamanda olumsuz zarar kapsamında eylemli zarar ögeleri olarak yer alabilecektir.
İfa edilmeyen edim para borcu ise temerrüt faizi, uygun illiyet bağı içerisinde borçludan istenilebilir. İfa edilmeyen para ediminin kullanma ya da değerlenme amacına göre yoksun kalınan kazancı, olumlu zarara özgü zarar ögesidir. Aşkın zarar üzerinde ise tartışmalar bulunmaktadır.
Temerrüt faizi, doğrudan temerrüt nedeniyle doğan ve yine kaynağı ne olursa olsun tüm temerrüt durumlarında uygulanan kanunsal bir faiz türüyken[12] söz edildiği üzere aşkın zararın hukuksal niteliği üzerinde tartışmalar bulunmaktadır. Aşkın zararın, ifaya yönelik yararı değil ifanın zamanına yönelik yararı karşıladığını öne süren görüşe[13] karşın Yargıtay kararlarında[14] ve öğreti görüşlerinde ifaya yönelik yararı karşıladığı öne sürülmektedir.[15] Bu görüş; aşkın zararı, olumlu zarar ögesi olarak nitelendirmektedir.
KILIÇOĞLU’na göre; aşkın zararın olumlu ya da olumsuz zarar türlerinden birinin kapsamına alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Yargıtay’ın olumlu ya da olumsuz zarar öbeklerinden birine yerleştirme[16] çabası boşunadır. Yerine göre olumlu yerine göre olumsuz zarar olarak nitelendirilebilir.[17]GÜNDÜZ’e göre; aşkın zarar, para borçlarında gecikme tazminatının karşılığıdır ve olumlu zarar ögesidir.[18]
Kanımızca; temerrüt faizi kanunsal dayanağı bulunan bir ceza koşuludur.[19] Hem olumlu hem olumsuz zararın ögesidir. Aşkın zarar ise olumlu zarar olarak gören görüş onaylanırsa olumsuz zarar kapsamında yer alamayacaktır. KILIÇOĞLU’nun görüşü onaylanırsa para borçlarında olumsuz zarar istemine aşkın zarar ögesi eklenebilecektir. Ancak, KILIÇOĞLU’nun; “yerine göre olumlu yerine göre olumsuz zarar olarak nitelendirmelidir,” anlatımının devamında; “temerrüt faizi ile karşılanmayan alacağın nedeni bir sözleşme ise faizle karşılanmayan zarar, olumlu zarar olarak istenebilir,” anlatımına yer verilmiştir.[20] Sözleşmesel ilişkilerde aşkın zarar istemi, her iki görüş doğrultusunda da olumsuz zarar ögesinde yer almamaktadır.
Kanımızca; aşkın zararın yerine göre olumlu yerine göre olumsuz zarar olarak istenebileceği yorumunun doğrultusunda bu aşamada yeni dönme kuramının benimsenip benimsenmediği önem taşır. Sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalkması sonucu yalnızca olumsuz zarar istemi etkin olacaksa aşkın zarar istemi söz konusu olmayacaktır. Ancak sözleşme, dönme sonucu tasfiye ilişkisinedönüşürse sözleşmeden kaynaklı olumlu zarar kapsamında aşkın zarar yeni dönme kuramının bir gereği-uzantısı olarak istenebilecektir.[21] Bunun dışında, sözleşme ile dönme sonucu olumlu zarar istenilebileceği kararlaştırılırsa dönme hakkının kullanılması sonucunda aşkın zarar istenebilecektir.
D) Olumsuz zararın olumlu zararı aşmaması
Öğretide olumsuz zararın olumlu zararın en yüksek sınırı ile sınırlandırılmasına yönelik görüşler bulunmaktadır. Genelde olumlu zarar tutarı, olumsuz zarar tutarından fazla olmaktadır.[22] Olumsuz zarar, olumlu zarardan çok ya da az olabilir. Hatta birbirlerine eşit olabilirler. Bu nedenle olumsuz zararı, olumlu zararla sınırlamak kanun koyucunun istencine aykırı düşer.[23] Böylesi bir yeğleme, sözleşme kurulmamış olsaydı alacaklının bulunacağı durumu sağlamaya yönelik olan olumsuz zararın amacına aykırı olabilir.[24]
Bir örnekle açıklama gerekirse; Ögeday(Ö) 5000 TL’ye bir telefon alıyor ve telefonu aldığı için Oğuz’un (O) 4500 TL’lik önerisini geri çeviriyor. Satıcı(S) temerrüde düşüyor ve telefonu teslim etmiyor. Ö, bunun sonucunda sözleşmeden dönme hakkını kullanıyor. Ancak süreç sonunda eş düzeyde telefon 6000 TL oluyor. Bu öyküde; Ö’nün olumlu zararı, 6000-5000 TL hesabı ile 1000 TL’dir. Kaçırılan sözleşme olanaklarının devreye girdiği olumsuz zarar hesaplanmasında ise geri çevrilen O’nun 4500 TL’lik önerisi göz önünde bulundurulur. 6000-4500 TL hesabıyla Ö’nün olumsuz zararı 1500 TL olur.[25]
ANTALYA’ya göre; iki zarar türü arasındaki uygun nedensellik bağına dayanan ayrım kıyaslanamayacaktır. Bu nedenle; Alman Hukukunda yer alan olumsuz zararın olumlu zararla sınırlandırması kuralı, Türk/İsviçre Hukuku dizgesinde yer almamalıdır.[26]
E) Olumsuz zararın gerekliliği tartışması
Olumsuz zarar uygulamasının birtakım gerekçelerle bütünüyle kaldırılması gerektiği öğretide öne sürülmektedir. SEROZAN’a göre; olumsuz zarar, kavram hukukçuluğunun yapay bir ürünüdür.[27] Satılan ürünün satıştan bir dakika sonra yok olması ile satıştan bir dakika önce yok olması arasında zararın hesaplanması bakımından bambaşka zarar türlerinin etkin olacak olması, bir satıcıya ya da hukukçu olmayan kimselere kolayca anlatılamaz. SEROZAN’a göre; burada biçimsel ve yapmacık bir ayrım bulunmaktadır.[28] Bunun dışında olumsuz-olumlu zarar ayrımı, kuramsal olarak hukukçuların algılama yetisi üzerinde karmaşaya yol açmaktadır. Yargıçlar olumsuz zararı doğru bir biçimde hesaplayamamaktadır.[29]
SEROZAN’a göre; culpa sorumluluğu da içerisinde olmak üzere bütünüyle sözleşme içi sorumlulukta olumsuz zarar türü ötelenmelidir. Nitekim, son yıllarda uluslararası anlaşmalarda ve BGB’de benimsenen görüş bu yöndedir.[30]
SEROZAN’a göre; a priori[31] kalıplara gereksinim duyulmadan olumsuz zarar alışkanlığı bir yana bırakılıp uygun nedensellik bağı çerçevesinde TBK m.51/1 ve TBK m. 35/2 gereği yargıcın takdir yetkisi etkin kılınarak zarar belirlenmelidir.[32]
Hatemi/GÖKYAYLA’ya göre; dönme sonucu olumsuz zarar istemi asıldır. Ancak TBK m. 35/2’ye benzer bir anlatımla sözleşmenin adaleti gerektiriyorsa zarar giderimi, olumlu ve aşkın zararı da kapsayabilir. BGB’deki birtakım yeni düzenlemelerin hemen Türk Hukukuna aktarılması durumunda oluşacak tutarsızlıklar bu biçimde giderilebilir. Ancak, olumlu ve olumsuz zarar ayrımı bütünüyle kaldırılmamalıdır.[33]
GÜNDÜZ’e göre; olumlu ya da olumsuz ayrımının TBK m. 35/2 doğrultusunda bütünüyle kaldırılması yerinde olmayacaktır. Çünkü, zarar türünün belirlenmesi ayrı zararın hesaplanması ayrı konulardır. Yargıç, hakkaniyete göre zarar türünü belirleyememelidir.[34] Kanımızca; yargıçların olumsuz zararın belirlenmesinde zorlanması ve karmaşa içerisinde kalması savının öne sürülmesinin üzerine başkaca bir aşamada yargıcın takdir yetkisine bütünüyle dayanılması çelişki yaratacaktır.
ERGÜNE’ye göre; olumsuz zararın belirlenmesinde yaşanan birtakım zorluklar olumlu zararın belirlenmesi sürecinde de yaşanmaktadır. Salt bu nedenle olumsuz zarar ötelenirse hukukumuzda yer alan diğer tüm zarar türlerinin de ötelenmesi gerekir.[35]
Sözleşmenin kurulmasına ilişkin giderler, geçersiz sözleşmenin tasfiyesi kapsamında olan giderler, başka bir sözleşmenin kaçırılmasından kaynaklı yitirilmiş kazançlar, yalnızca olumsuz zarar kapsamında istenebilir. Sözleşme öncesi sorumluluk (culpha sorumluluğu) nedeniyle ortaya çıkan zararların olumsuz zarar olarak istenilmesi ise tutarlılık açısından bir zorunluluktur.[36] Nitekim, köklü bir değişim geçiren Alman Hukukunda; sözleşmenin iptali, kusursuz yetkisiz temsilcinin olumsuz zarardan sorumluluğu ve culpha in contrhendo sorumluluğu durumlarında olumsuz zarar istemi olanaklı kılınmıştır.[37] Bunun dışında Anglo-Sakson hukukunda, olumsuz zarar kavramı sözleşmesel ilişkilere özgü olarak uygulanmaktadır.[38]
[1] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 425.
[2] Buz, 239; Ergüne, 55.
[3] Ergüne, 58.
[4] Antalya, 559; Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 460.
[5] Antalya, 574,575.
[6] Gündüz, 27.
[7] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 424,425.
[8] Antalya, 576.
[9] Gündüz, 52.
[10] Antalya, 596.
[11] Gündüz, 53.
[12] Eren, 1244.
[13] Gündüz, 175.
[14] Y. 11. HD. 2.4.1981 E. 1981/1100 K. 1981/1453, (Gündüz, 176)
[15] Ayrancı, 116.
[16] Olumsuz zarar olarak gördüğü karar: Y. 15. HD. T. 05. 03. 1987, E. 3503, K. 857, (Yayımlanmamıştır)- Olumlu zarar olarak gördüğü karar: Y. 13. HD. T. 13. 2. 1987, E. 1996/9985, K. 1997/810 (Kılıçoğlu, 901). Y.13. HD. T.13.02.1997, E. 1996/9985, K. 1997/810 (Aydemir, 49).
[17] Kılıçoğlu, 901.
[18] Gündüz, 177.
[19] Gündüz, 270.
[20] Kılıçoğlu, 901.
[21] Yeni Dönme Kuramını benimseyenler tutarlığı sağlayabilmek için olumlu zarara eğilimlidir. Serozan, c.3, 239; Ergüne, 262; Gündüz, 193.
[22] Antalya, 599.
[23] Eren, 1271.
[24] Eren, 1272.
[25] Gündüz, 55.
[26] Antalya, 600.
[27] Serozan, c.3, 240.
[28] Serozan, c.3, 178.
[29] Serozan, Dönme, 639.
[30] Serozan, c.3, 240.
[31] A priori, özünde bir düşünbilim (felsefe) terimidir. Türkçeye kısa çevirisi; önceden-baştan olabilir. Ayrıntı için Bkz. Köndel ve Simsoy, 121.
[32] Serozan, Dönme, 639,640; Ergüne, 377.
[33] Hatemi ve Gökyayla, 287.
[34] Gündüz, 64.
[35] Ergüne, 378.
[36] Ergüne, 380,381.
[37] Ergüne, 383.
[38] D.R. Haris, Chitty on Contracts, Volume I: General Principles, 29. Edn., London, Sweet&Maxwell, 2004, Chapter 26-003’den aktaran Ergüne, 384.