A) Temerrüt Kavramı
Temerrüt kavramı TBK’de açıkça tanımlanmış değildir. Borçlunun temerrüdü, borçlunun borca aykırı bir biçimde edimini geç ifa etmesi olarak tanımlanabilir.[1]
Borcun, belirli bir vadede ya da belli bir sürede ifa edilmemesi durumunda ortaya çıkan borca aykırılığa karşı TBK m. 112 ve devamı hükümlerini yeterli bulmayan kanun koyucu, alacaklının durumunu güçlendirmeye yönelik olarak temerrüde ilişkin hükümleri öngörmüştür.[2]
Borçlunun temerrüdü, borç ilişkisi içerisinde her iki taraf açısından gündeme gelebilir. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde alacaklı ve borçlu sıfatını her iki taraf taşır. Temerrüt hükümleri her iki taraf bakımından uygulama alanı bulabilir.[3]
TBK m. 117 hem tipik hem atipik sözleşmelerde ve borçlar hukuku kapsamında tüm hukuksal işlemlerde uygulama alanı bulur. Örneğin; Medeni Hukuk kaynaklı miras ya da mirastan feragat sözleşmesinde ivazda, vasiyet alacaklısının vasiyet konusunun devrine ilişkin isteminde, miras paylaşım sözleşmesinde temerrüt oluşması durumunda TBK m. 117 uygulama alanı bulur. Her iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler (sinallagmatik sözleşmeler) bakımından temerrüt, TBK m.123-126 arasından düzenlenmiştir.[4] Bunun dışından belirtmek gerekir ki TBK’nin düzenlediği birtakım tipik sözleşmeler, özel temerrüt hükümlerine yer verebilir. Kamu hukukundan doğan para alacaklarında, ilgili alacağı kapsamına alan özel bir temerrüt kuralı yoksa temerrüde bağlanan hukuksal sonuçlar uygulama alanı bulacaktır.[5]
TBK m. 117-126 maddeleri aralığında borçlunun temerrüdünü genel olarak düzenlenmiştir. Belirli vadeli satışlarda satıcının temerrüdünü düzenleyen TBK m. 212-213 ve kiracının kira bedelinde temerrüdü konusunu düzenleyen TBK madde 315, temerrüt ile ilgili TBK’de düzenlenmiş özel hükümlerdir.[6]
B) Temerrüdün Genel Koşulları
B.1) Muaccel bir borç bulunmalıdır
TBK m. 117 gereği; muaccel bir borcun alacaklısı, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Bu anlatım gereği, temerrüt için öncelikle borcun muaccel duruma gelmesi gerekir. Muaccel olmayan bir borcun ifasını kabul etmeyen tarafın temerrüde düşürülmesi söz konusu olmaz.
Borcun muaccel duruma gelmesi, alacaklının birtakım hazırlık çalışmalarını önceden yerine getirmesini gerektiriyorsa alacaklı bunları yerine getirmediği sürece borçlu temerrüde düşmez.
Borcun muaccel olması konusunda, ifa ve ifa zamanı kavramlarına ilişkin bilgilerden yararlanılması gerekir.[7]
B.1.1) İfa ve ifa zamanı kavramı
İfa kavramı, borçlar kanununda açık olarak tanımlanmış değildir.[8] Ancak “İfa, borçlanılan edimin yerine getirilmesidir,” şeklinde bir tanım oluşturulabilir.[9]
Geçerli olarak kurulan bir borç ilişkisinde borcun kaynağı ne olursa olsun borçlu bakımından en önemli sonuç, borcun borç ilişkisine uygun yerine getirilmesidir. Eş deyişle borçlunun borcunu ifa etmesidir.[10]
İfa, sözleşmeden doğan borcun yine sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmesi anlamına gelir,”[11] tanımına karşın “haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme kaynaklı borçlarda vermeye ilişkin ifa söz konusudur. Sözleşmeden doğan borçlarda ise vermenin yanı sıra yapmaya ya da yapmamaya ilişkin borç söz konusu olabilir. Söz edilen borç türlerinden en yaygını verme borcudur. Verme borçları içerisinde ise en yaygın olanı para borçlarıdır. Bu nedenle yalnızca para borçları bakımından geçerli olan ödeme kavramı ile ifa kavramı karıştırılabilmektedir. Oysa verme borçları yalnızca para borçlarından oluşmamaktadır. Motorlu araç satış sözleşmesinde otomobilin zilyetliğini ve mülkiyetini verme borcu bir para borcu değildir. İfa, ödemeyi de içine alan geniş bir üst kavramdır.[12]
İfa, borcu sona erdiren bir nedendir. Ancak ara sıra kanunda öngörülmüş bazı durumlarda ifa, borcu sona erdirmez. Alacağın ifayı gerçekleştiren kişiye geçmesi sonucunu doğurabilir.[13]
Borcun yerine getirilmesi sonucuna yönelik olarak; neyin ifa edileceği, ifanın nerede yapılacağı, ifanın kim tarafından ve kimin yararına yönelik gerçekleştirileceği, taraflar arasındaki ifa sırası ve ifa zamanı gibi konular önem taşır. Bu konulara ilişkin olarak TBK m. 83-116 arasında düzenlemeler bulunmaktadır. Söz konusu düzenlemeler, taraflar sözleşmede düzenlemediği ya da aksine bir buyurucu(emredici) kural bulunmadığı sürece etkinlik kazanacaktır. Eş deyişle yedek hukuk kuralı niteliğindedirler.[14]
Borcun muaccel olması, ifa zamanı kavramı ile doğrudan ilgilidir.
B.1.2) Borcun muaccel olması
TBK m. 90 gereği; kural olarak borç doğumu anında muaccel olur. Bir sözleşme kurulduğu anda borç doğarken henüz muaccel olmamış olabilir.[15] Aksi bir anlatım yer almıyorsa sözleşmeye konu olan borç, doğduğu anda ödenecek vadeli borçtur. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu [16](TMK) m. 2’de yer alan dürüstlük kuralı göz önünde bulundurmalıdır. Örneğin; inşaat-terzi vb. işlere yönelik sözleşmelerde belirli bir süre gereksinimi bulunmaktadır.[17]
Tüm borç ilişkilerinde bir ifa zamanı vardır. İfa zamanı bir süre ile belirlenmişse vade kavramından söz edilir. Vade gelmesi kesin olan bir zamana karşılık gelir. İfa zamanı kavramı, bir vadenin kararlaştırılmadığı sözleşmeler için de etkinliğini sürdürecektir.[18] İfa zamanı, alacaklının ifa isteminde bulunabilme yetkisini kazandığı anı gösterir.[19] Borcun ifa zamanı, borcun muaccel olduğu zamana karşılık gelmektedir.[20]
İfa için belirli bir süre belirlenmediğinde muacceliyet günü nasıl belirlenecektir? Bu soru açısından herhangi bir sözleşmede yoruma gereksinim duyulabilir. Yorum gerekmediği durumlarda belirli vade söz konusudur.[21] Örneğin; İfa anı, 13 Aralık 2022 olarak belirlenmişse belirli bir vadeden söz edilirken ne zaman gerçekleşeceği bilinmeyen ancak kuşkusuz gerçekleşecek bir olay belirlenmişse belirsiz vade, borcun ifasının belirli bir zaman ya da süre geçmesiyle artık kabul edilemeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa Kesin vadeden söz edilir.[22] Bunların dışındakiler örneğin; çocuğum doğunca, falanca kişi 6 ay içinde ölünce gibi anlatımlar ise vade değil, koşuldur. Vade ve koşul birlikte öngörülebilir. Örneğin; Burak’ın bankadan kredi alması durumunda en geç 1 ay içerisinde ödünç vereceğine ilişkin bir anlatım hem geciktirici koşulu hem vadeyi içermektedir. [23]
Vadenin önceden belirlenmediği durumlar olabilir. Uygulamada genelde alacaklıya vade belirleme yetkisi tanınır. Bu durumda vade, söz konusu şahsın kendisine verilen hakkı kullanması ile belirlenecektir. Bu hakkın kullanılmasına muacceliyet ihbarı ya da güncellik bildirimi denir. Vadeyi belirleme hakkı bir yenilik doğuran hak[24] ve güncellik bildirimi yenilik doğuran bir işlemdir.[25]
Taraflar vadeyi serbestçe kararlaştırabilir. Vadenin uzatılması (tecil) her iki sözleşme tarafının da onayı ile söz konusu olabilir. Örtülü kabul-onay olanaklıdır. Ancak kanun gereği şekle bağlı olan sözleşmelerde vade tarihindeki değişiklik yine bağlı olduğu şekil koşuluna uygun olarak yapılmalıdır.[26]
Kanunsal olarak şekle bağlı olmayan sözleşmeyi taraflar belirli bir şekle bağlı olarak gerçekleştirmiş ise TBK m. 13 uyarınca sözleşmenin değiştirilmesi de kararlaştırılan şekilde yapılmalıdır. Ancak sözleşme ile çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler TBK m. 13 kapsamı dışındadır. Bu nedenle vadede yapılacak olan değişiklik, tarafların belirlediği şekle bağlı değildir.[27]
İfa zamanıyla ilgili olan vade; olağan, belirli ve kesin vade olmak üzere 3’e ayrılır. Olağan vade; borcun ifa zamanının geldiği, alacaklının edim isteminde bulanabildiği, borçlunun da bu istem üzerine ifayı gerçekleştirmek zorunda olduğu zamana karşılık gelir. Olağan vade türüne bağlı işlemler, “ihbara bağlı işlemler” olarak anılmaktadır. Borçlu vadenin gelmesiyle kendiliğinden ve doğrudan direngen[28] (mütemerrit) olmaz. Direngen olma sonucuna yönelik olarak alacaklının ayrıca vadeye ek olarak bir ihtarda bulunması gerekir. Belirli vade; yalnızca ifa zamanına değil, eş zamanlı olarak borçlunun, borcu ifa etmemesi durumunda alacaklının ihtarına gerek olmadan kendiliğinden direngen olacağı zamana karşılık gelir. Kesin vade durumunda; vadenin dolmasıyla borçlu, öncelikli olarak ihtara gerek kalmaksızın direngen olur Bunun dışında alacaklı edimin kabulünden kaçınabilir ya da sözleşmeden dönebilir.[29]
B.1.3) Vadenin hesabı
Vade belirli bir tarih olarak belirlenmeyip belirli bir hesap sonucu ortaya çıkacak ise öncelikli olarak tarafların aralarında bir hesaplama yönteminin kararlaştırılıp kararlaştırılmadığına bakılır. Tarafların bir hesap yöntemi kararlaştırmadığı durumlarda, TBK m. 91-93’de yer alan yedek hükümler etkinlik kazanacaktır.
Vadenin tarafların anlaşması ile uzatılması durumunda uzatılan sürenin nasıl hesaplanacağı konusu kararlaştırılmamışsa TBK m. 95 gereği; uzatılan süre, eski sürenin bitişini izleyen birinci günden itibaren işlemeye başlar. Kanun saat olarak öngörülen sürelerin nasıl hesap edileceğini belirtmemiştir. Öğretide dakikası dakikasına (a momento ad momentum) anlayışı benimsenmiştir. 09:15’de belirlenen 5 saatlik süre 14:15’de sona erecektir.[30]
Vadenin belirlenmesi eyleminde tatil günleri dışarıda tutulmaz. Ancak son gün tatil olan bir güne denk gelirse bu tatil gününü izleyen ilk tatil olmayan güne kanun gereği vade tarihi aktarılır. Bu aşamada belirtmek gerekir ki TBK m. 93’de yer alan bu kural yedek hukuk kuralıdır. Taraflar kendi aralarında işin niteliğine göre tatil günlerini vade tarihi olarak belirleyebilir. Örneğin; hafta sonu konser verme borcu üstelenen bir sanatçının, ifayı hafta sonu gerçekleştirmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bunun dışında ifa zamanı bakımından yine yedek hüküm olan TBK m. 94 gereği; borç alışılmış iş saatlerinde ifa ve kabul edilir.Ancak bu durumda da taraflar işin niteliğine göre başkaca ifa zamanı belirleyebilir.[31]
B.2) İhtar ya da ihtar yerine geçen bir durum
B.2.1) İhtar kavramı
Borçlu temerrüdünün gerçekleşebilmesi için borcun muaccel olması yeterli değildir. Alacaklının ayrıca bir ihtarda bulunması gerekmektedir. İhtar, hukuksal bir işlem değil, hukuksal işlem benzeri bir istenç(irade) açıklamasıdır. Bunun bir sonucu olarak geçerli bir ihtar için hukuksal işlem yapma yetisi (ehliyeti) bulunan bir kişinin eylemi gerekir. Bu doğrultuda yine ihtar bakımından hukuksal işlemlere ilişkin olarak öngörülen ehliyet, istenç bozukluğu gibi durumlar kıyas yoluyla uygulanır.[32]
İhtar varması gerekli bir istenç açıklamasıdır.[33]Tek yanlıdır ve şekle bağlı değildir.[34]İhtar her zaman geri alınabilir. İhtarın geri alınmasıyla borçlunun hukuksal durumu ihtar öncesi döneme döner.[35] Öte yandan ihtar, hukuksal işlem olmamasından ötürü başka bir deyişle hukuksal işlem benzeri bir istenç açıklaması olmasından ötürü HMK m. 200’de yer alan genel ispat kuralına bağlı değildir. Bunun bir sonucu olarak alacaklı, ihtar eylemini gerçekleştirdiğini her türlü delil ile ortaya koyabilir.[36] Bu kural mutlak değildir. TTK m. 18 gereği; Bir tacir, borç ilişkisinin diğer tarafı olan başka bir tacire yönelik ihbarı ya da ihtarı; noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla ya da elektronik posta ile oluşturmak zorundadır.[37]
TTK m. 18’ de yer alan ihtar ya da ihbar için aranan koşulun, geçerlilik koşulu mu yoksa ispat koşulu mu olduğu tartışmalıdır. ÖZ’e göre; 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu’nda[38] (ETTK’de) yer alan “ihbar ya da ihtarların muteber olması için” anlatımından ötürü ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 11.05.1982 tarihli 1719/2236 numaralı kararı nedeniyle sözü edilen koşul geçerlilik koşuludur.[39] KILIÇOĞLU; ETTK’de yer alan “ihbar ya da ihtarların muteber olması için” anlatımına yeni TTK’de bilinçli olarak yer verilmediğini, kanun koyucunun aranan şekil şartını, ispata yönelik şekil şartı olarak gördüğünü öne sürmektedir. Nitekim, faks aracılığı ile yapılan bir ihtar, borçlunun ikrarı durumunda geçerli olmalıdır.[40]
Etkinliğini sürdüren hukuksal durumda YARGITAY, KILIÇOĞLU’nun görüşüne katılmaktadır.[41] Ancak bu tür tartışmaların son bulması için TBK m. 12/2’de yer alan “sözleşmeler için kanunda öngörülen bir şekil şartı, ayrıca bir açıklama bulunmadığı sürece geçerlilik şartı olarak görülmelidir,” anlatımının hukuksal işlem ya da hukuksal işlem benzeri eylemler için de geçerli olacak bir biçimde düzenlenmesi yerinde olacaktır. Kanımızca; sözleşmelere yönelik olarak düzenlenen bu kanun maddesinin içeriğinde benimsenen yeğleme, karmaşanın ve tartışmaların önüne geçmek için diğer hukuksal işlem ve hukuksal işlem benzeri eylemler için de onay görmelidir. Bu doğrultuda düzenleme yapılmalıdır. Böylece söz konusu olası düzenleme, TTK m. 18’de yer alan koşul bakımından da uygulama alanı bulmuş olur. TTK m. 18’ de aranan koşullarla ilgili olarak madde içeriğinde ayrıca bir açıklama bulunmamaktadır. Bu nedenle sözü edilen koşullar, geçerlilik koşulu olarak görülebilir. KILIÇOĞLU’nun görüşünden ayrık olarak her iki tarafın tacir olduğu hukuksal ilişkilerde böylesi bir yeğleme sakınca doğurmayacaktır.
FURRER/MÜLLER-CHEN/ÇETİNER’e göre; TBK m. 12/2’de yer alan kuralı, bu konuyla bağdaştırmanın olanağı yoktur.[42] Ancak aynı yapıtta yazarlar; hukuksal işlemlerin, hukuksal işlem benzeri eylemlerden zor ayırt edildiğini ve hukuksal işlemlere ilişkin kuralın hukuksal işlem benzeri eyleme de kıyasen uygulanması gerektiğini öne sürmüştür.[43]
Tacirlere yönelik olarak düzenlenmiş TTK m. 18 gibi özel düzenlemeler dışında söz edildiği üzere genel olarak ihtar için bir geçerlilik koşulu bulunmamaktadır. Yine söz edildiği üzere ihtar, varması gereken bir istenç açıklamasıdır. Borçlu, ihtarın kendisine ulaştığı anda temerrüde düşmüş olur. İhtarın yöntemi, geçerlilik koşulu dışında bu nedenle de önem taşımaktadır.
Alacaklının borçluya soyut bir borç hesabı göndermesi ihtar sayılmazken hesabın yanında ek olarak temerrüde ilişkin bir açıklama bulunması ya da süre belirlenmesine yönelik bir anlatıma yer verilmesi ihtar sayılacaktır. Bunun dışında bir ödeme emrinin yöneltilmesiya da dava açılması ihtar niteliği taşıyacaktır.[44] Ancak önleme, durdurma ya da tespit davasına ilişkin mahkemece gönderilen dava dilekçesi, ihtar yerine geçmeyecektir.[45]
İsviçre’de baskın olan bir görüşe göre; borcun muaccel olmasından önce ihtar yapılabilmesi olanaklıdır.[46] Örneğin; bir yapının sonlandırılması kapsamında sözleşmede yer alan tarihin yakın olmasına karşın söz konusu yapının henüz temeli bile atılmamışsa “peşin ihtara” olanak tanınabilmektedir. KILIÇOĞLU’na göre bu yeğleme yerinde değildir. Böylesi bir yeğleme, borçlunun ifa aşamasında temerrüde düşmesine yol açacaktır. TBK m. 117’de temerrüt için ihtar koşulundan söz edilmesine karşın aynı maddenin ikinci fıkrasında temerrüt için ihtara gerek olmayan süre ile ilgili durumlar düzenlenmiştir. Buna ek olarak; sözleşmelerde ifa zamanı gelse bile borçlunun davranışlarından ifanın gerçekleşmeyeceği sonucuna ulaşılabiliyor ise TBK m. 124 gereği ayrıca süre verilmesine gerek yoktur.[47] Açıklanan nedenlerle; sözü edilen yapı ya da inşaat örneği üzerinde durulursa, “peşin ihtarın” hem bir zorunluluk olmadığı hem de işlevselliğinin düşük olduğu ortaya konulmuş olur. EREN’e göre; borç muaccel olmadan önlem(tedbir) amaçlı borçluyu uyarmak için ihtarda bulunulabilir.[48]
Tek ya da iki taraflı hukuksal işlem ayırt etmeksizin borçlunun temerrüde düşmesi geçerli bir ihtara bağlıdır. Para borçlarında da temerrüt ihtar sonucunda gerçekleşir. Temerrüt faizi ise borcun muaccel olduğu andan itibaren işlemeye başlamaz. [49]
İhtar içeriğinde muaccel olan bir borç yer almalıdır. Muaccel olma ile vadenin gelmesi genellikle bir arada düşünülse de zaman zaman ayrılabilirler. Sözleşmeyle; vadenin belirlenmesi ya da söz konusu vade belirleme işinin taraflardan birine hak olarak tanınması olanaklıdır. Vadeyi belirleme hakkı olan taraf, usule uygun ihbarla başka bir deyişle muacceliyet ihbarı ile vadeyi belirleyebilir. Borçlu, muacceliyet ihbarının belirlediği anda ifayı gerçekleştirmezse temerrüt gerçekleşir.[50] Muacceliyet ihbarının (bildiriminin) ihtardan ayrık yönü, bir hukuksal işlem olmasıdır. Bu doğrultuda HMK m. 200’de yer alan genel ispat kuralına bağlıdır.[51]
İhtar, borçlanılan edim ya da sözleşmede yer alan koşullardan ayrık bir istem içeriyorsa haksız olarak görülmeli ve temerrüde yol açmamalıdır. Para borçlarına ilişkin ihtarın temerrüt sonucunu doğurabilmesi için isteme konu para tutarı belirtilmelidir.[52] Para borçları dışında ihtarda tutara ilişkin olarak mutlaka rakam ya da sayı belirtilmesine gerek yoktur. İhtarda belirtilen ögelerin yeterli açıklıkta olup olmadığı ihtardaki anlatımının dürüstlük kuralına göre yorumuyla belirlenebilir.[53] Bunun dışında alacaklının ihtarda bulunurken borçluyu temerrüde düşürme isteği ve bu hukuksal sonucu doğurmaya yönelik açıklamalarda bulunması zorunlu değildir. TBK m. 117 gereği; temerrüdün hukuksal sonuçlarının doğması bakımından alacaklının açıklaması yeterlidir. İhtar sözcüğünün kullanılması da zorunlu değildir.[54] Alacaklı söz konusu ihtarıyla sözleşmeye uygun ifanın yerine getirilmesi isteminde bulunur ve borçlu ifa etmemenin hukuksal sonuçlarına karşın son kez uyarılmış olur.[55] Özetle; Temerrüt için gerekli olan ihtarın içeriğinde borca ilişkin yeterli bir belirlilik-açıklık olmalıdır. Borçluya ifası istenen borcun kapsamını bilebilme olanağı sağlanmalıdır. İsviçre Federal Mahkemesinin (BGE) bir kararında; “sizin ediminizin gerçekleşmesini daha ne kadar bekleyeceğim,” anlatımını bir ihtar olarak görmüştür.[56]
Borçlu borcu bilmiyor ya da bilebilecek durumda değilse, örneğin; tutarın belirlenmesi alacaklı tarafından yapılacak bir hesaba dayanıyorsa ihtarla birlikte borcun da bildirilmesi gerekir. Alacağın soyut olduğu durumlarda örneğin; manevi (tinsel[57]) tazminat gibi belirsiz bir alacak söz konusu ise istem tutarı ihtar ile belirlenmelidir.[58]
İhtarda, alacaklının istencinin muhataba ulaşma anı belirleyicidir.[59] İhtarı alacaklının bizzat yapması zorunlu değildir. İhtar, özel yetkili olmayan bir temsilci ile de yapılabilir.[60] İhtarda bulunacak kişinin ayırt etme gücü olması yeterlidir. Nitekim ihtar, borçlandırıcı işlem ya da tasarruf işlemi değildir.[61] Bunun dışında ihtar bir temsilciye karşı da yapılabilir.[62]
İhtarın yapılış yöntemi bakımından yer ve zaman kuralı belirlenmemiştir. Bu durumda ihtar, dürüstlük kuralı ve tarafların karşılıklı yararı göz önünde bulundurularak istenilen zaman ve yerde yapılabilir. Tarafların yararı eşit ölçüdeyse, alacaklının yararı öncelikli tutulur.[63] Son olarak; sözleşmenin karşı tarafı birden fazla kişi ise temerrüt ihtarnamesinin tüm taraflara yönelik oluşturulması gerekir.[64]
B.2.2) İhtarı gerektirmeyen durumlar
TBK m. 117/1: “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer.” Ancak bu hüküm buyurucu değildir. Bu nedenle taraflar sözleşme ile ihtar koşulunu kaldırabilir.[65]
İfa günü taraflarca açık bir biçimde belirtilmiş ise TBK m. 117/2 gereği; belirlenen günün geçmesi ile borçlu temerrüde düşmüş olur.[66] İfa gününün açıkça belirlenmesi ya da ihtar koşulunun sözleşme ile kaldırılması durumları temerrüt sonucu için yeterli görülürken bu aşamada belirli vade koşulu aranmaz. Vadenin belirli olması koşulu, TBK m. 124/3 bağlamında süreden(mehilden) ayrık tutulmak için aranır. İhtardan vazgeçmek için değil…[67] İfa gününü belirleme yetkisi taraflardan birine sözleşme ile bırakılmış ise TBK m. 117/2 gereği; belirlenen günün geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olur. Söz edildiği üzere ifa gününü belirleyen bildirim (ihbar) hukuksal işlem niteliğindedir. HMK m.200’de yer alan genel ispat kuralına bağlı olacaktır. İfa zamanını belirleme yetkisinin borçluda olması da olanaklıdır. Bu durumda “eksik borç” söz konusudur.[68]
İhtarın artık bir yararının olmadığı ya da gereksiz sayılacağı duruma ilişkin olarak TBK’de özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu durum, genel hükümlerden çıkartılmaktadır. Borçlunun borcunu açıkça ifa etmeyeceğini söylemesi ya da ihtar üzerine borcu ifa etmeyeceğinin yine açık olduğu durumlar bu kapsamdadır. Örneğin; borçlunun, yapımı üstlenilen bir yapıyı öngörülen tarihte bitirmediği ya da yapı alanını bütünüyle bırakıp kendi adresinden de ayrılmış olduğu durumlarda borçluya yönelik ayrıca bir ihtar oluşturulması gereksiz ve yararsızdır.[69]
TBK m. 117/2 gereği; haksız fiilden ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklı borçlarda, haksız fiilin ya da zenginleşmenin gerçekleştiği andan itibaren borçlu, temerrüde düşmüş olur. Temerrüt için ihtara gerek yoktur. Ancak sebepsiz zenginleşen iyiniyetli ise ihtara gereksinim duyulacaktır. Öğretide; sözü edilen iyi niyet koşulu eleştirmiştir. SEROZAN’a göre; alacaklı, geri verme borçlusunun iyi niyetli ya da kötü niyetli olabileceğini kestirmekte zorlanacaktır ve bu nedenle her koşulda ihtarda bulunacaktır.[70] KILIÇOĞLU’na göre; iyiniyetli sebepsiz zenginleşen, geri verilmesi gereken mal üzerinde yapmış olduğu birtakım giderleri isteyebilmektedir. İyiniyetli sebepsiz zenginleşen bu tür hükümlerle korunmaktadır. Ayrıca temerrüt koşullarının iyiniyetli zenginleşenleri koruma amacıyla düzenlenmesi yerinde olmamıştır.[71]
Haksız fiilden kaynaklı bir borçta temerrüt, söz edildiği üzere fiilin gerçekleştiği andan itibaren başlar. Hırsız her zaman temerrüttedir. (“fur semper in mora”) ilkesi gereği; kişi haksız elde ettiği şeyi beklemeksizin geri vermelidir.[72]
Özel kanun hükümleri aracılığı ile ihtar olmadan temerrüde düşülebileceği öngörülebilir. Örneğin; TTK m. 1530 gereği; tacir ve ticari işletmeler bakımından sözleşmede ifa zamanı düzenlenmişse ihtar olmadan temerrüt, değişik olasılıklara göre düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre faturanın ya da eş değer ödeme isteminin borçlu tarafından alınmasını izleyen otuz günün sonunda borçlu, ihtar olmadan temerrüde düşmektedir.[73] TTK m. 482/1 gereği; sermaye koyma borcunu zamanında yerine getirmeyen pay iyesi, ihtara gerek duyulmadan temerrüde düşer. Buna koşut olarak temerrüt faizi ödemekle yükümlü olur.[74]
Dürüstlük kuralı gereği; işin niteliğinden borçlunun ifa tarihini bildiği ya da ihtarın tebliğini bilinçli olarak engellediği durumlarda da ihtara gerek olmayabilir.[75] Borçluya karşı; icra takibi başlatmak, dava açmak ya da hakem heyetine başvurmak gibi eylemler ihtar yerine geçebilir. Ticari geleneğe göre altında imza ve kaşe yer alan eş deyişle kapalı faturanın gönderilmesi ihtar yerine geçebilir.[76]
B.3) Temerrüdün öğretiden ve uygulamadan kaynaklı koşulları
Borcun ifasının olanaklı olması, borçlunun ifadan kaçınmaya yönelik bir hakkının bulunmaması ve alacaklının ifanın gerçekleştirilmesi konusunda üzerine düşenleri yapmış olması, kanunda yer almayan ancak borçlunun temerrüdüne yönelik olarak öngörülmüş diğer koşullardır.[77]
B.3.1) Borcun ifasının olanaklı olması
Temerrüdün diğer koşullarına eğilmeden önce bir borcun ifasının olanaklı olup olmadığına bakılmalıdır.[78] Vadesinde ifa edilmeyen bir borcun ifasının olanaklı olup olmadığı öncelikle irdelenmelidir. Edimin ifası, sonradan objektif olarak imkânsız[79] duruma gelirse temerrüt durumu da buna bağlı olarak sona erer.[80] Buna karşın, sübjektif imkânsızlık durumunda temerrüt söz konusudur.[81]
B.3.2) Alacaklı edimi kabule hazır olmalıdır
Alacaklı, borçlunun ifa önerisini kabul bakımından hazır durumda olmalıdır ya da edimin ifası için gerekli hazırlık eylemlerini bitirmiş olmalıdır. Alacaklının ifayı kabulden kaçınması ya da hazırlık eylemlerini yapmaması durumunda, alacaklı temerrüdünden söz edilir. Alacaklının direngen olduğu durumda, borçlunun temerrüdü gerçekleşmez.[82]
B.3.3) Borçlunun edimi ifadan kaçınma hakkı bulunmamalıdır
İfadan kaçınmak için haklı bir neden bulunmaması koşulu hem alacaklının hem borçlunun temerrüdü bakımından gereklidir. Örneğin; TBK m. 97 gereğince ödemezlik def’inin (ödemezlik savunun[83]) ileri sürüldüğü durumda borçlu temerrüde düşmez.[84] Buna karşın temerrüde düşmüş olan borçlu, TBK m. 97 ve 98’ de yer alan ödemezlik def’ini öne süremez.[85]
C) Temerrüdün Genel Sonuçları
C.1) Aynen ifa
Borçlunun temerrüde düşmesi, edimi yerine getirme borcunu ortadan kaldırmaz. Alacaklı aynen ifa istemiyle yargı yoluna başvurabilir. Örneğin; taşınmaz satışlarında alacaklı, borçlunun istenci yerine geçme işleviyle mahkemeden mülkiyetin kendisine devrini isteyebilir. Bu istem doğrultusunda tapu iptali ve tescil davası açılabilir.[86]
Yapma borçlarında alacaklı, zarar ve giderlerinin karşılanması koşuluyla aynen ifa isteminde bulunabilirken yapmama borçlarında aynen ifa istemi güç görünmektedir. İİK m. 30/3’de yapmama borcuna ilişkin ilamın borçluya tebliğ edileceği ve tebliğe konu borca aykırı davranış durumunda İİK. m. 343’de yer alan cezanın etkinlik kazanacağı[87] düzenlenmişse de bu durum bir aynen ifa değildir. Yalnızca yasada öngörülmüş bir cezanın uygulanmasıdır.[88]
C.1.1 Beklenmeyen durumdan sorumluluk
“Beklenmedik hâlden sorumluluk,” borçlunun temerrüde düşmesinden sonra edim konusu belirli şeyin bütünüyle ya da kısmen yok olması, değerini kaybetmesi gibi nedenlerden doğan sorumluluktur. TBK m.119 gereği; temerrüde düşen borçlu, beklenmeyen durumlar sonucu borca konu edimin yok olmasından ya da kötüleşmesinden sorumludur.[89]
Borçlu, temerrüde düşmediği bir durumda beklenmeyen durumla karşılaşır ve edimin ifası olanaksızlaşırsa borç yalnızca “imkânsız” duruma gelecek ve borç TBK m.136 hükümleri doğrultusunda son bulacaktı. Yasa koyucu, hukuksal ilişkilerde zamanında ifayı sağlamak için TBK m. 119’da yer alan ağır sonucu öngörmüştür.[90]
TBK m. 119’un uygulama alanı, parça borçlarına ilişkindir. Beklenmeyen durumdan sorumluluk çerçevesinde kusur, bir şeyin yok olmasının ya da kötüleşmesinin değil, temerrüde düşmenin koşuludur. [91]
Beklenmeyen durum, ifanın olanaksızlaşmasına yol açan tüm durumları kapsar.[92] İfayı engelleyen nedeni, beklenmeyen durum ya da zorlayıcı neden (mücbir sebep) olarak nitelemenin bir önemi yoktur.[93] Temerrüde düşen borçlu, iki niteleme gereği de sonuçtan sorumlu olacaktır.[94]
TBK 119/3 gereği; Borçlu temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ya da borcun ifasını gerçekleştirmiş olsa bile beklenmeyen durumun ifa konusu şeye yine zarar vereceğini ortaya koyabilirse bu sorumluluk türünden kurtulur.
Kanımızca; sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması isteminin nedenlerinden biri olan beklenmeyen durum söz konusu olur ise temerrüde düşmüş olan borçlu, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını beklenmeyen durumdan yine kendisi sorumlu olacağı için isteyemez.
C.1.2) Kusur
Temerrüdün koşulları bakımından değinildiği üzere borçlunun temerrüde düşmesinde kusur aranmaz. Kusur, temerrüde düşme koşulu olarak aranmazken temerrüdün birtakım sonuçları için aranır.[95] Temerrüt faizinin istenilmesi, dönme hakkının kullanılması, aynen ifa istemi kusura bakılmaksızın söz konusu olabilir. Buna karşın; gecikme tazminatı, olumlu ya da olumsuz zarar tazmini, para borçlarında temerrüt faizini aşan bölümün karşılığı olarak istenilebilen aşkın zarar istemleri borçlunun kusurunu gerektir.[96] Borçlu kusurlu olmadığını ispat etmedikçe TBK m. 118 gereği; gecikme sonucu oluşan zararlardan sorumludur. İspat yükü, temerrüdün sonuçlarını önleme bakımından temerrüde düşen borçludadır.
D) Para borçlarında temerrüt
Borcun kaynağının; haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ya da hukuksal işlem olmasına bakılmaksızın temerrüt durumunda para borçlarına özgü özel düzenlemeler kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. (TBK m.120-122) Söz konusu para borcuna ilişkin genel düzenlemeler karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde de uygulama alanı bulacaktır. Para borçlarında borçlunun temerrüdü bakımından iki ana sonuçtan söz edilebilir. Bunlar, temerrüt faizi ve temerrüt faizi ile karşılanamayan aşkın zarardır.[97]
D.1) Temerrüt faizi
Temerrüde düşen borçlu, temerrüt anından itibaren sözleşmede yer alan faiz oranına göre sorumludur. Sözleşmede temerrüt faizine ilişkin bir anlatım yer almıyorsa kanunda belirtilen temerrüt faizi oranı etkinlik kazanacaktır.[98]
Temerrüt faizi isteminde, borçlunun para borcunu geç ödemesinden ötürü alacaklı zararı ya da borçlu yararı gözetilmez. Bunun dışında temerrüt faizi, temerrüdün kusura dayanmayan sonuçlarındandır. Kusur aranmaz.[99] Bütünüyle alacaklı yararına oluşturulmuş bir tazminattır.[100]
TBK m. 120/1 gereği; sözleşme ile temerrüt faizinin belirlenmediği durumda temerrüt faiz oranı, faiz borcunun doğduğu anda yürürlükte olan mevzuata göre belirlenir. TBK m. 120/2 gereği; sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi, TBK m. 120’nin birinci fıkrasındaki yedek kural doğrultusunda belirlenen faiz oranının yüzde yüzünden fazla olamaz. TBK m. 120’nin birinci fıkrası yedek kural olarak nitelenebilirken ikinci fıkrası ise buyurucu bir kuraldır.[101]
TBK m. 120/3 gereği; sözleşmede anapara faizi kararlaştırılmış ancak temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa, anapara faizi, TBK m.120/1 doğrultusunda belirlenen temerrüt faizinden yüksek ise mevzuatta belirlenen faiz oranı değil, sözleşme ile belirlenen anapara faiz oranı, temerrüt faizi olarak uygulanır.
Kanun koyucu, para borçlarında temerrüde düşmenin sonuçlarını iki bölümde ele almıştır. Birinci bölümde, salt temerrüde düşmeden ötürü bir zararın olduğunu varsaymaktadır. Bu varsayım, ispata gerek duyulmaksızın istenilebilecek zarara karşılık olan temerrüt faizidir. İkinci bölümde, temerrüt faizi ile karşılanmayan zarar bölümünü eş deyişle aşan zararı düzenlemiştir. Aşan zarar istemi için zarar ve kusur koşulları aranır.[102]
D.2) Aşkın zarar
Aşkın (munzam) zarar, para borçlarında temerrüt faizi ile ifanın gecikmesinden ötürü ortaya çıkan zararlar karşılanamıyorsa söz konusu olacaktır. Temerrüt tarihinden ödeme tarihine kadar geçen sürede ortaya çıkan paradaki değer kaybının temerrüt faizinden fazla olması durumunda etkinlik kazanacaktır.[103] Örneğin; alacaklının, kendisine ödenmesi gereken para borcunun ödenmemesi nedeniyle üçüncü bir kişiye olan borcunu ödeyememiş ve kendisinin edindiği temerrüt faizinden daha yüksek bir temerrüt faizi ödemişse aşkın zarar ortaya çıkmış olur. Aşkın zarar istemi, temerrüdün kusura dayanan sonuçlarındandır. [104]
Türkiye gibi para şişkinliği (enflasyon) oranı genellikle yüksek olan ülkelerde para şişkinliği nedeniyle aşkın zarar istemi gündeme gelecektir. Para şişkinliğinin sık yaşanmadığı ülkelerde temerrüt faizinin para borçlarında gecikmeden kaynaklı zararı karşılayacağı öngörülebilir.[105]
Yüksek para şişkinliğinden kaynaklanan para değerindeki düşmenin, elde edilen temerrüt faizinden fazla olması durumunda, söz konusu para değerindeki düşmenin, aşkın zarar olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bir kararında para şişkinliğini aşkın zarar olarak kabul etmemektedir.[106]
HATEMİ/GÖKYAYLA’ya göre; aşkın zarar, kanun kaynaklı faiz oranının üzerinde olan para şişkinliği zararının karşılanmayan bölümü değildir. Başkaca olası zararlar aşkın zararın içerisinde olmalıdır. Para borçlarında ilke; “faiz” değil, bugünkü para değerine göre gerçek karşılığın ödenmesi olmalıdır. Nitekim, paranın alındığı değer ile geri verilmesi (ödünç) ya da söz verilen değeri ile ödenmesi gerekir. Para şişkinliği zararı, faiz konusuna girmeyen ve faiz ya da aşkın zarar kapsamında görülmeyen “asıl borç” kapsamındadır. TMK m. 2’ye göre değerlendirilmesi gereken bir konudur.[107]
Döviz borçlarında etkin olabilecek devalüasyon(değerdüşürümü) kaynaklı aşkın zarar istemlerini, TBK m.99/3’de yer alan düzenleme işlevsiz duruma getirmiştir. TBK m. 99/3 gereği; döviz alacaklısı, temerrüde düşmüş borçludan söz konusu dövizi eylemli (fiili) ödeme günündeki ulusal para ederi üzerinden isteyebilecektir. Bu durum, aşkın değerdüşürümü zararının kendiliğinden giderilmesidir.[108]
E) Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt
TBK m. 117-122 arasında tüm borç ilişkilerinde etkin olan temerrüdün genel koşulları ve sonuçları düzenlenmiştir. Karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde etkin olan temerrüdün özel koşulları ve sonuçları ise TBK m. 123-125 arasında düzenlenmiştir.
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü durumunda alacaklıya belirli seçimlik haklar tanınmıştır. Aynen ifa dışında alacaklının iye(sahip) olduğu seçimlik hakların kullanılması sonucu borçlunun bütünüyle savunmasız kalmaması ya da borçlu bakımından doğacak ağır sonuçların önüne geçilmesi amaçlarıyla bu hakların kullanılması, birtakım gerekliliklerin yerine getirilmesine bağlanmıştır.
E.1) Koşulları
E.1.1) Karşılıklı borç yükleyen sözleşme olmalıdır
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler; tarafların, karşılıklı olarak en az iki edimin değişimi borcu altına girerek oluşturdukları sözleşmelerdir.[109] Bu tanımın dışında; edimlerden her biri diğerinin karşılığı olacak biçimde tarafların karşı edimi elde etme istenciyle borçlandığı sözleşmelerdir, tanımı da bulunmaktadır.[110]
Tam iki taraflı sözleşmelerde edimler arasında bir karşılıklılık bulunmaktadır. Bu karşılıklılık kaynağı Yunanca olan “synallagma” sözcüğü ile adlandırılmaktadır.[111] Sözleşmede yalnızca bir taraf borçlu konumunu taşıyor diğer taraf da yalnızca alacaklı konumunu taşıyor ise tek tarafa borç yükleyen sözleşme söz konusudur.[112]
Sözleşme kurulurken yalnızca bir tarafın edim borcu altına girdiği, sözleşmenin ilerleyen evrelerinde girilen bu edim borcu neden olmakla birlikte ondan bağımsız bir biçimde diğer tarafın borcunun ortaya çıktığı, faizsiz ödünç sözleşmesi gibi sözleşmeler tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak görülmez. Bu tür sözleşmeler eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak anılır.[113] Ödünç sözleşmesinde faiz kararlaştırılırsa tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme söz konusu olur.[114]
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde seçimlik hakların kullanılması için aranan ek koşullar, bağış sözleşmesi gibi tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde aranmaz. Tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerde yalnızca TBK m.117’de yer alan genel koşullar aranacaktır.[115] Bu nedenle; aynen ifaya eklenen gecikme tazminatı istemi, gecikmiş ifanın reddi ve sözleşmeden dönme için öncelikle karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşme bulunmalıdır.[116]
E.1.2) Ek süre verme
E.1.2.1) Genel olarak
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde aynen ifa istemi dışında belirli ek koşullar sağlanarak TBK m. 125’de yer alan seçimlik haklar kullanabilir. Karşılıklı borç doğuran sözleşmelerde temerrüdün koşullarının sağlanmasıyla birlikte ek bir koşul aranmaksızın aynen ifa ve gecikme tazminatı istemi oluşturulabilir. Aynen ifa istemi, alacaklının her koşulda ve her zaman öne sürebileceği bir istemdir. Borçlunun temerrüdüne ilişkin genel açıklamalar bölümünde sözü edilen koşullar, sözleşmelere ilişkin temerrüt durumunda da aynen ifa ve gecikme tazminatı istemi bakımından bire bir geçerlidir.[117]
TBK m. 125’de yer alan aynen ifa dışındaki diğer ek hakların kullanılması birtakım koşullara bağlıdır. Bu ek koşullardan biri olan ifa için ek süre verme, sözü edilen seçimlik hakların kullanılması ile doğacak ağır sonuçlardan borçluyu korumak için son bir olanaktır.[118] Aynen ifa ve gecikme tazminatı istemi için ek süre verilmesine gerek yoktur.[119]
Verilen ek süre içerisinde ifa gerçekleşirse alacaklının seçimlik hakları kullanması engellenmiş olur.[120] HAVUTÇU’ya göre; böylesi bir yeğleme, alacaklının yararını koruma amacı için borçlunun aynen ifaya yönelik yararının bütünüyle gözden çıkarılmasını önlemeye yöneliktir.[121] Çünkü aynen ifa ve gecikme tazminatı isteminde borçlu da alacaklıdan kendi ediminin aynen ifasını isteyebilecektir.
Ek sürenin saptanması; sözleşme konusu edimin gecikme zararı ile birlikte belirlenen tarihe kadar yerine getirilmesi gerekliliğine yönelik anlatımı içeren, borçluya varması gerekli, hukuksal olarak şekle bağlı olmayan, hukuki işlem benzeri bir istenç açıklamasıdır.[122] Ek süre, borçlu temerrüde düşmeden verilemez.[123] Taraflar, süre verilmesi işlemini anlaşma ile bir koşula bağlayabilirler.[124]Tacirler arasındaki işlemlerde “ek süre belirlenmesi” işlemi, TTK m. 18’de öngörülen koşullara bağlıdır. Ek sürenin temerrüt ihtarı ile birlikte belirlenmesi olanaklıdır.[125]
Ek sürenin borçluyu temerrüde düşüren ihtar ile birlikte verilmesi olanaklıdır.[126] Ancak alacaklının yalnızca ek sürenin verildiğine ilişkin anlatımları ihtar yerine geçmez. İfa zamanı yeniden belirlenmiş olur.[127] BGE “üç gün içerisinde ödeyiniz” anlatımını, edimin ifasına bağlı kalındığı ve ihtarla birlikte temerrüde düşüleceği yönünde yorumlarken[128] YARGITAY, ödeme için verilen bu sürenin sonunda temerrüde düşüleceği biçiminde yorumlamıştır.[129] Kanımızca alacaklı, ihtarla birlikte ek süre verme yolunu seçerse geçerli bir ihtarın önemi artacaktır. Alacaklının özensiz davranması sonucu borcun muaccel olma tarihinin ötelenmesi söz konusu olabilir. Temerrüt ihtarından sonraki süreçte ek süre verilmesi yeğlenir ise başka bir deyişle borçlu temerrüde düştükten sonra ek süre verilmek istenirse sözü edilen sakınca bulunmamaktadır. Bu durumda en çok süre verme işleminin geçersizliği söz konusu olabilir.
Ek sürenin saptanması, TBK m. 123 uyarınca yargıçtan istenebilir. Ek süre; edimin niteliği, alacaklının beklemeksizin gerçekleşecek olan ifaya yönelik yararı vb. ögeler göz önünde bulundurularak dürüstlük kuralına uygun belirlenir. Ek sürenin uygun olmaması durumunda süre verme işlemi geçersiz olmaz. İfa için gerekli uygun süre göz önünde bulundurulur.[130] Uygun sürenin göz önünde bulundurulması için borçlunun itirazı gerekmez. Ancak borçlunun itirazı söz konusu olur ise süre vermeyi geçersiz saymak ve alacaklıyı yeniden ek süre vermeye zorlamak, borçluyu koruma amacına yönelik bir yeğleme olur.[131]
Ek süre içerisinde ifa gerçekleşirse borçlunun edimi gönderdiği an ya da alacaklının edime kavuştuğu an göz önünde bulundurulabilir. Bu sorunun çözümü, yasa koyucunun istencine ve olayın somut gereklerine belirlenir.[132]
Ek sürenin verilmesine gerek olmayan durumlar TBK m. 124’de düzenlenmiştir. Borçlunun tutumundan süre verilmesinin etkisiz kalacağı anlaşılıyorsa (124/1), borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalacaksa (124/2), Belirli bir zaman geçmesi ile ifanın gerçekleşmemesi üzerine ifanın artık kabul edilemeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa alacaklı, ek süre vermeye gerek olmadan TBK m. 125/2’de yer alan seçimlik haklarını kullanabilir.
E.1.2.2) Ek süre verilmesine gerek olmayan durumlar
TBK m. 124 içeriğinde tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ek süre verilmesine gerek olmayan durumlar düzenlenmiştir. Bu durumlarda alacaklı; ek süre vermeye gerek kalmadan ifa yerine tazminat isteyebilir, sözleşmeden dönebilir, sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmeyi feshedebilir.[133] Süre verilmesine gereksinim duyulmayan durumlar;
124/1; Borçlunun içerisinde bulunduğu durumdan ya da tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa: Borçlu kesin bir dille ifayı gerçekleştirmeyeceğini alacaklıya bildirmiş olabilir. İfanın gerçekleşmeyeceği borçlunun durumundan ya da tutumundan açıkça anlaşılıyor olabilir.[134]
124/2; Borçlu temerrüdü sonucu borcun ifası alacaklı için yararsız kalacaksa: Alacağın bütünüyle herkes için yararsız kalması değil, somut olayın gereklerine göre yorum aracılığı ile alacaklı açısından yararsız kalıp kalmadığı saptanır.[135]
124/3; İfanın belirli bir zamanda ya da belirli bir sürede gerçekleşmemesi durumunda ifanın kabul edilemeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa: Belirli olan vade kararlaştırılmış olabilir. Kesin vade kararlaştırılmamakla birlikte bir ziyafet için yemek şirketinden istenen yemekler, ziyafete yetişmez ise söz konusu yemekler herkes için yararsız kalmış değildir. Ancak alacaklı için yararsızdır.[136] Verilen ziyafet örneğinden de kolayca anlaşılacağı üzere; TBK m.124’ün 3. fıkrası ve TBK m. 136 uygulaması birbiriyle karıştırılabilir. Son aşamada TMK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralına dayanılarak saptama yapılır.[137] Yargıtay’ın bir kararında; “işçilere ocak ve temmuz aylarında beşer günlük ücret ödenir,” anlatımı kesin vade olarak değerlendirilmemiş ve ek süre verilmediği için temerrüdün gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.[138]
İfa etmeme; önemli olan belirli günün kaçırılması ile gerçekleşmişse ihtarsız temerrüt, önemli ve belirli günde dakik bir edim kaçırılmışsa ihtarsız ve ek süresiz temerrüt, yaşamsal önemde olan ivedi edim kaçırılmışsa bildirime gerek olmadan imkânsızlık tazminatı söz konusu olacaktır.[139] Örneğin; düğüne özgü düğün pastası ve belirli saatte konser verme edimlerinde olduğu gibi edimin ifasının gecikmesi her koşulda temerrüt sonucunu doğurmaz. Temerrüdün hukuksal sonuçlarını düzenleyen TBK m. 118’in uygulanabilmesi için borcun imkânsız olmaması gerekir.[140]
E.1.2.3) İhtar ve ek süre verme ayrımı
İhtar, karşılıklı borç doğuran bir sözleşmenin varlığı gözetilmeksizin tüm borç ilişkilerinde temerrüt için genel koşuldur. Süre verme söz edildiği süre TBK m. 125’de yer alan seçimlik hakların kullanılabilmesi için özel bir koşul olarak öngörülmüştür.İhtarda borcun muaccel olduğu borçluya hatırlatılır. Süre verilmez. Süre vermede, ifanın gerçekleşmemesi sonucu kullanılacak seçimlik hakların ağır sonuçlarının önüne geçmek için son bir olanak tanınır, ek süre verilir.TBK m. 124’de yer alan süre verilmesini gerektirmeyen durumlar eş zamanlı olarak ihtar koşulunu da gereksiz duruma getirir. Ancak ihtara gerek olmayan her durum süre verilmesini gereksiz duruma getirmez.[141]
E.1.3) Hemen bildirme
E.1.3.1) Hukuksal niteliği
İfadan vazgeçme bildirimi; varması gerekli, tek taraflı istenç açıklaması ile kullanılır.[142] Koşula bağlı olarak kullanılamaz ve geri alınamaz.[143] Gecikmiş ifadan vazgeçildiği açıklaması şekle bağlı değildir.[144] Yenilik doğuran bir hukuksal işlemdir.[145]
İhtar, süre verilmesi ve gecikmiş ifadan vazgeçilmesi ile kullanılacak seçimlik hak bildirimi eş zamanlı olarak yapılabilir. Böylesi bir eylemin gerçekleştirilmesi bakımından yasal bir engel yoktur.[146] “Beş gün içerisinde ifa gerçekleşmez ise artık ifayı kabul etmeyeceğim. İfa yerine tazminat isteyeceğim” açıklaması, sözü edilen duruma örnek olarak gösterilebilir.[147] Eş zamanlı olarak yapılan ihtar, ek süre verme ve hemen bildirme eylemlerinden yalnızca gecikmiş ifadan vazgeçme bildirimi hukuksal işlemdir.[148] Gecikmiş ifadan vazgeçildiği bildirimi hem sözleşmenin hem de tarafların durumuna doğrudan etki eden bir istenç açıklamasıdır.[149] Bu nedenle gecikmiş ifadan vazgeçecek olan kişinin tasarruf yetkisi ve fiil ehliyeti bulunmalıdır.[150] Bu istenç açıklaması için karşı tarafın eş deyişle borçlunun kusuru gerekmez.[151]
E.1.3.2) Açık ve örtülü bildirim
Hemen bildirimin içeriğinde hangi seçimlik hakkın kullanıldığının açıkça yer alması gerekmez.[152]Asıl istencin ne olduğu yorum ile araştırılmalıdır.[153]Örneğin; Bir iş iyesinin yükleniciden ödediği paranın tümünü istemesi, sözleşmeden dönerek olumsuz (menfi) zararı istediği anlamına gelir. Böylesi bir durumda iş iyesi olumlu zararın giderimi isteminde bulunamayacaktır.[154] Buna karşın alacaklının açıklamasından, ifadan vazgeçtiği yorum eylemi ile de anlaşılamıyorsa aynen ifaya yönelik ilk seçimlik hakkın seçildiği sonucuna varılmalıdır.[155]
Sürekli edimli sözleşmelerde ani edimli sözleşmelere göre ayrık bir durum bulunmaktadır. Gecikmiş ifadan vazgeçilmesi sonucu alacaklı seçimlik bir hakka iye değildir. Gecikmiş ifadan vazgeçme açıklaması ile sözleşmenin feshedildiği anlaşılır.[156]
E.1.3.3) Bildirim süresi
TBK m. 125/2’de yer alan seçimlik hakların kullanılması için ek süre verme zorunluluğunun dışında alacaklının, ifadan vazgeçtiğini ve hangi seçimlik hakkı kullandığını hemen bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır.[157] Hemen bildirme anlatımı; işin niteliğinden ve özelliklerinden, durumun gerekliliklerinden yola çıkılarak dürüstlük kuralına göre yorumlanmalıdır.[158]
Hemen bildirme yükümlülüğü, süre verilmesini gerektirmeyen durumları da kapsayacak biçimde öngörülmüştür.[159] TBK m. 124 doğrultusunda alacaklı, süre vermeye gerek duymaksızın TBK m.125/2’de yer alan seçimlik haklardan birini kullanabilir. Kullanmak istediği seçimlik hakkı ve bu seçimlik hakka bağlı olarak giderilmesini istediği zararını borçluya hemen bildirmelidir. Bu durum öğretide tartışmalara yol açmaktadır.[160] ÖZ’e göre; borçlu temerrüde düşer düşmez ifadan vazgeçildiğinin alacaklı tarafından hemen bildirilmesini beklemek, böylesi bir beyanın yapılmadığı durumlarda alacaklının ifayı kabul zorunluluğu olduğunu varsaymak olur. Bu da TBK m. 124 niteliği ile örtüşmez. Öte yandan alacaklının ifa yerine tazminatı mı seçeceği ya da dönmeyi mi yeğleyeceği konusundaki belirsizlik, borçluyu kararsızlığa düşürür. Bu nedenle TBK m. 124’de yer alan durumlarda borçlu temerrüde düşünce alacaklının dönme hakkını kullandığı varsayılmalıdır.[161]
HAVUTÇU’ya göre; alacaklının, temerrüt nedeniyle ifanın yerine getirilmesinde bir yararı-çıkarı[162] kalmamışsa ya da kesin vade belirleme yoluyla edimin mutlak olarak belirli bir zamanda yerine getirilmesi gerektiği öngörülmüşse ek süre verilmesi koşulunun aranmadığı gibi vazgeçme bildirimi koşulunun da aranmaması gerekir.[163]Ek süre verilmesinin gerekmediği duruma karşın aynen ifanın istenilmediğini gecikmeksizin bildirilmeyi beklemek tutarlı olmayacaktır.[164] Bunun dışında; TBK m. 124’de yer alan durumlarda, alacaklının hemen bildirime gerek duymaksızın aynen ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği konusunda duraksama yoktur.[165]
E.2) Sonuçları
Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü durumunda alacaklı, öncelikli olarak aynen ifayı isteyip istemediğine karar vermelidir. Aynen ifayı istemeyen alacaklı belirli ek koşulları yerine getirerek geciken ifadan vazgeçebilir. İfadan vazgeçen alacaklı, olumlu zarar istemini ya da dönme sonucu olumsuz zarar istemini gündeme getirebilir.[166] Bunların dışında TBK m. 126 gereği; sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmeyi ileriye dönük olarak sonlandıran fesih hakkı alacaklıya tanınmıştır.
E.2.1) Gecikmiş ifanın yerine getirilmesi ve gecikme tazminatı
Aynen ifa ve gecikme tazminatı istemi, TBK m. 125’de yer alan seçimlik haklardandır. Temerrüdün genel koşullarına ek bir koşul gerekmeksizin yalnızca temerrüt durumu gereği kullanılabilen bir haktır. Adi temerrüt durumunda da kullanılabilen bu hakkın TBK m. 125’de yeniden düzenlenmesi bir anımsatmadır.[167] Aynen ifaya ek olarak istenilen gecikme tazminatı; edimden bütünüyle yoksunluk durumunu içeren, TBK m. 125’de yer alan, diğer seçimlik haklardaki tazminat istemlerine karşın aynen ifa ile birlikte istenilebildiği için küçük tazminat olarak da anılmaktadır.[168]
Temerrüt tarihi ile aynen ifa anı arasındaki süreçte ortaya çıkan zararlar, gecikme tazminatının kapsamındadır. İfanın zamanında gerçekleşeceğine güvenilerek yapılan; depo, nakliye, işçi giderleri ve sözleşme için görüşme ya da yolculuk için yapılan giderleri, kaçırılan sözleşme olanaklarından doğan zararları, yoksun kalınan kazançları gecikme tazminatı kapsamında alacaklı isteyebilir. Bunun dışında borçlunun ifasına güvenerek üçüncü kişilerle sözleşme kuran alacaklı, ifanın yerine getirilmemesi sonucu ödediği ceza koşulunu ya da başkaca tazminatı gecikme tazminatı kapsamında isteyebilir. Zarar ögeleri, her türlü delil ile kanıtlanabilir.[169]
Tüm borç ilişkilerinde aynen ifa istemi öne sürülebilir. Örneğin; TBK m. 113/1’de yer alan; yapma borcunun mahkemeden izin verilmesi istenilerek zararı ve tüm giderleri borçluya ait olmak üzere üçüncü bir kişiye yaptırılması yöntemi aynen ifanın kapsamındadır.[170]
E.2.2) Sözleşmeden dönme ve olumsuz zarar istemi
Sözleşmeden dönme, yalnızca temerrüt durumuna özgü kullanılan bir hak değildir. Temerrüt sonucu geciken ifayı reddeden alacaklı, sözleşmeyi ayakta tutarak olumlu zararı isteyebileceği gibi dönme hakkını kullanarak sözleşmeyi bütünüyle ve geçmişe etkili olarak ortadan kaldırabilir. Bu ortadan kaldırma yalnızca ani edimli sözleşmelerde geriye dönük olarak gerçekleştirilebilir.
Olumsuz zarar, sözleşmeden dönme nedeniyle sözleşmenin hükümsüz kalması ile ilgili uğranılan zararın giderilmesine yöneliktir.[171] Alacaklının dönme hakkını kullanması ile kural olarak olumsuz zarar isteminde bulunulabilir. Seçimlik haklardan birini kullanacak olan alacaklı, karşılıklı olarak edimlerin geri verilmesi ve kendi edimlerini ifa etmekten kurtulacağı olası durumları göz önünde bulundurmalıdır.[172]
Sözleşmeden dönme, bozucu yenilik doğuran bir hakkın kullanılmasıdır.[173] Gecikmiş ifadan vazgeçilmesi sonucu dönme hakkı, borçlunun kusurundan bağımsız olarak kullanılabilirken[174] olumsuz zarar istemi için kusur gerekir. Borçlu temerrüde kusuru ile düşmediğini ortaya koyarak tazminat sorumluluğundan kurtulabilir. Dönme hakkının kullanılması, asıl sözleşme yasal bir şekle bağlı olsa bile herhangi bir şekil zorunluluğunu gerektirmez.[175] Sözleşmeden dönme iki ana sonucu doğurur. Bunlar; sözleşmenin sona ermesi ve sona erme sonucu ortaya çıkan zararın giderimidir.
Sözleşmenin sona ermesi sonucu tarafların borçlarını ifa etme yükümlülükleri son bulurken artık ifayı gerçekleştirme olanakları da bulunmamaktadır. Ayrıca taraflar, ifa etmiş oldukları edimlerin geri verilmesini isteyebilir. BGE’ye göre; olası geri verilmeye konu ifa edilmiş edimler, sebepsiz duruma gelmez. Sözleşmeden dönme ile bir tasfiye ilişkisi ortaya çıkar. Sözleşmesel bağ devam etmelidir.[176] Borcun ifası ile ilgili kurallar özellikle zamanaşımı kuralı etkinliğini sürdürmelidir. Birçok ayrık görüş olmakla birlikte Türk yargı uygulaması sözleşmenin geçmişe etkili olarak sona erdiğini ve geri vermenin sözleşmeye dayanmayacağını yeğlemektedir.[177]
BGE’nin, dönme sonucu olumsuz zarar isteminin on yıllık zamanaşımı süresine bağlı olmasına karşın edimlerin geri verilmesi isteminin sebepsiz zenginleşmeye yönelik zamanaşımı süresine bağlı olmasının akla yatkın olmayacağı yönünde kararı bulunmaktadır.[178] BUZ’a göre; Federal Mahkemenin bu yeğlemesi sakıncalıdır. Böylesi bir yeğleme, edimlerin geri verilmesi ve olumsuz zarar istemlerinin kusur bakımından eş kurallara bağlı olduğu sonucuna ulaştırabilir. Oysa ki olumsuz zarar istemine karşın borçlu, kusurunun olmadığını ortaya koyarak sorumluluktan kurtulabilir. Edimlerin geri verilmesi bakımından kusurun etkisi olmayacaktır.[179]Yargıtay’a, NOMER’e ve KILIÇOĞLU’na göre; dönme beyanının borçluya ulaştığı andan itibaren geri verme istemi iki yıl içerisinde oluşturulmalıdır. Geri verme eylemi, sebepsiz zenginleşme kapsamında gerçekleşmelidir.[180] EREN’e göre; geri verme borcu sözleşmeden doğmaktadır ve 10 yıllık zamanaşımı süresi etkin olacaktır.[181] HATEMİ/GÖKYAYLA’ya göre; geri verme borcu ister sebepsiz zenginleşme hükümlerine ister sözleşmeye dayandırılabilir. Nedenlerin yarışması söz konusudur.[182]
Sözleşmenin sona ermesi sonucu edimlerin geri verilmesi dışında TBK m. 125 bağlamında dönmenin en önemli sonucu olumsuz zarar istemidir. “Alacaklının sözleşme yapılmasaydı uğramayacağı zararlar buraya girer.”[183] Olumsuz zarara, güvenden doğan zarar ya da güven zararı da denilebilmektedir.[184] Alacaklının; ortadan kaldırdığı sözleşmenin yapılması için yapmış olduğu giderler, sözleşmeden doğan borçların yerine getirileceği beklentisi ile yaptığı giderler, sözleşmenin geçerliliğine güvenip bir başkası ile sözleşme yapma olanağını kaçırmışsa bu kaçırma nedeniyle uğradığı zararlar olumsuz zarar kapsamına girecektir.[185]
E.2.3) Sürekli edimli sözleşmelerde temerrüt ve ifadan vazgeçilmesi
Sürekli edimli sözleşmelerde borçlunun nitelikli temerrüde düşmesi durumunda geçmişe etkili olan (ex tunc) dönme yerine ileriye dönük etkili olan (exnunc) fesih etkin olacaktır.[186] Borç ilişkisi fesih ile ortadan kalkacaktır.[187] Diğer nitelikli temerrüt durumlarında olduğu gibi alacaklı, ek süre vermeden aynen ifa ve gecikme tazminatı isteminde bulunabilir. Ek sürenin sonunda olumlu zarar istemi oluşturabilir.[188]Sürekli edimli sözleşmelerde borçlanılan edimin ifası gerçekleştirilmeye başlanmışsa burada geçmişe etkili olarak sözleşmeyi ortadan kaldırmak sakıncalı olacaktır. Böylesi bir durumda geçmişe etkili dönme yerine geleceğe etkili fesih söz konusu olur. Bu durumda sözleşme, geleceğe yönelik olarak ortadan kalkar.[189] O ana kadar gerçekleşen edimlerin üzerinde fesih beyanının bir etkisi olmaz. Herhangi bir ifa gerçekleştirilmemişse bu durumda, sözleşmeden dönülerek olumsuz zararın istenilmesi yerinde olacaktır.[190]
TBK m. 126’da olumlu zarar ile ilgili herhangi bir anlatıma yer verilmemiştir. Bu yeğleme, satıcının seçimlik haklarını kısıtlamaya yönelik değil, sözleşmeden dönme hakkını kullanması için kolaylık sağlamaya yöneliktir. Örneğin; sürekli edimli bir sözleşmede eşyanın mülkiyetini alıcıya geçirmiş bir satıcının olumlu zarar isteminde etkin bir yarar olmayacaktır.[191]
E.2.4) Aynen ifadan vazgeçilip olumlu zarar istemi
Aynen ifadan vazgeçilip olum zarar istenmesi sözleşmeyi ortadan kaldırmaz. Yalnızca sözleşmenin içeriğini değiştirir. Borca konu asli edim yükümlülüğü, ikincil(tali) edim yükümlülüğüne bir başka deyişle tazminat yükümlülüğüne dönüşür.[192]
Olumlu zarar, edim borçlu tarafından gereği gibi yerine getirilseydi, alacaklının malvarlığında oluşacak durum ile oluşagelmiş durum arasındaki ayrımdır-farktır.[193] Olumlu zarar, fiili zarar ve yoksun kalınan kazanç olmak üzere iki bölümdür. İfa etmeme nedeniyle alacaklının, aktifinin azalmasına ya da pasifinin artmasına fiili zarar denir. Bir şeyin kaybedilmesi aktifin azalmasına yol açabilecekken sözleşmeye aykırı davranış nedeniyle yapılan giderler, örneğin; reddedilen bir şeyin taşıma giderleri pasifin artmasına örnek gösterilebilir. Borçlanılan edimin ifasına güvenerek üçüncü kişilerle sözleşme yapmış olan alacaklı, herhangi bir ceza koşulu öder ise ödenilen ceza koşulu fiili zarar kapsamındadır. Olumlu zararın ikinci bölümü olan yoksun kalınan kazanç zararı ise sözleşmeye aykırı davranıştan ötürü malvarlığındaki olası bir artışın önlenmesidir.[194]
[1] Eren, 1233.
[2] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 446-447.
[3] Kılıçoğlu, 875.
[4] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 456.
[5] Antalya, 477.
[6] Kılıçoğlu, 875.
[7] Feyzioğlu, 230.
[8] Eren, 1030.
[9] Oğuzman ve Öz, c.1, 251.
[10] Kılıçoğlu, 689.
[11] Antalya, 42.
[13] Oğuzman ve Öz, c.1, 251.
[14] Antalya, 45.
[15] Hatemi ve Gökyayla, 249.
[16] RG, T. 08.12.2001, S.24607.
[17] Oğuzman ve Öz, c.1, 315-316.
[18] Kılıçoğlu, 703.
[19] Hatemi ve Gökyayla, 249; Eren, 1075.
[20] Eren, 1074; Kılıçoğlu, 703.
[21] Hatemi ve Gökyayla, 250.
[22] Oğuzman ve Öz, c.1, 529.
[23] Oğuzman ve Öz, c.1, 318.
[24] Eren, 1078.
[25] Oğuzman ve Öz, c.1, 319.
[26] Oğuzman ve Öz, c.1, 316.
[27] Oğuzman ve Öz, c.1, 318.
[28] Velidedeoğlu, 267.
[29] Eren, 1078.
[30] Oğuzman ve Öz, c.1, 321.
[31] Oğuzman ve Öz, c.1, 322.
[32] Antalya, 486.
[33] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 625. (İstenç kullanımı yazarlarca oluşturulmamıştır.)
[34] Velidedeoğlu ve Özdemir, 237.
[35] Antalya, 486.
[36] Kılıçoğlu, 876.
[37] Kılıçoğlu, 876.
[38] RG. T. 09.07.1956, S.9353.
[39] Oğuzman ve Öz, c.1, 462.
[40] Kılıçoğlu, 877.
[41] Y. HGK, T.12.3.1997, E. 1996/11951, K. 1997/178 (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 626).
[42] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 627.
[43] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 34.
[44] Kılıçoğlu, 877.
[45] Antalya, 488; Y. 18 HD. T. 27.06.2006, 2580/5351. (Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 448).
[46] Schwenzer İngeborg, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7.Aufalge, Bern, 2016, 474’den aktaran Kılıçoğlu, 878.
[47] Kılıçoğlu, 878.
[48] Eren, 1239.
[49] Kılıçoğlu, 878.
[50] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 448.
[51] Tekinay, 732; Kılıçoğlu, 881.
[52] Y. 15.HD., T. 26.04.2006, E. 2005/2176, K.2006/2462 -Yayımlanmamıştır. (Kılıçoğlu, 878).
[53] Antalya, 483.
[54] Eren, 1237.
[55] Antalya, 481.
[56] BGE, 57 II 324 E.4, (Antalya, 483).
[57] Velidedeoğlu ve Özdemir, 123.
[58] Antalya, 484.
[59] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 448.
[60] Eren, 1237.; Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 448; Antalya, 487.
[61] Eren, 1238.
[62] Velidedeoğlu ve Özdemir, 236.
[63] Yavuz, 750.
[64] Y. 6. HD. T. 28.04.2003, E. 2003/2787 K. 2003/2864 (Antalya, 481).
[65] Antalya, 475; Kılıçoğlu, 878.
[66] Kılıçoğlu, 879.
[67] Kılıçoğlu, 880.
[68] Oğuzman ve Öz, c.1, 320; Kılıçoğlu, 708.
[69] Kılıçoğlu, 881.
[70] Serozan, c.3, 221.
[71] Kılıçoğlu, 883.
[72] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 420; Nomer, 1303 Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz. Nomer Haluk Nami, “Haksız Fiil Ve Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Alacaklarda Borçlunun Temerrüdü İçin İhtar Gerekir Mi?.” Serozan’a Armağan. c.2.On İki Levha Yay.,İstanbul, 2010, 1303-1313.
[73] Serozan, c.3, 220; Antalya, 482.
[74] Kılıçoğlu, 883.
[75] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 629.
[76] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 626.
[77] Yavuz, 748.
[78] Eren, 1236.
[79] Objektif ve sübjektif imkânsızlık ayrımında imkânsızlığın nedeni değil, etki alanı değerlendirmede ölçüt olarak kullanılır. Sübjektif imkânsızlığa borçlunun güçsüzlüğü de denir. Yalnızca borçlunun edimi ifa edememesi durumunda söz konusu olur. Borçlu da içerisinde olmak üzere hiç kimsenin borcu ifası olanaklı değilse, objektif imkânsızlık söz konusudur. (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 598).
[80] Velidedeoğlu ve Özdemir, 235
[81] Buz, 101; Eren, 1236.
[82] Eren, 1241.
[83] Velidedeoğlu ve Özdemir, 350.
[84] Hatemi ve Gökyayla, 278.
[85] Eren, 1242.
[86] Kılıçoğlu, 892.
[87] Hatemi ve Gökyayla, 275.
[88] Kılıçoğlu, 893.
[89] Eren, 1250.
[90] Kılıçoğlu, 895.
[91] Eren, 1250.
[92] Barlas, 117.
[93] Havutçu, 38.
[94] Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz. Antalya, 504-510.
[95] Velidedeoğlu ve Özdemir, 235; Kılıçoğlu, 884.
[96] Antalya, 478.
[97] Kılıçoğlu, 896.
[98] Barlas, 142.
[99] Antalya, 514.
[100] Eren, 1245.
[101] Serozan, c.3, 225.
[102] Y. 5. HD, T. 26.02.2004 E. 2003/14338 K. 2004/1856, (Antalya, 514).
[103] Kılıçoğlu, 897.
[104] Eren, 1251, 1252.
[105] Kılıçoğlu, 897.
[106] Y. 15. HD, T. 29.09.1995, E. 1995/4114, K.1995/4916- yayımlanmamıştır. (Eren, 1252).
[107] Hatemi ve Gökyayla, 283.
[108] Serozan, c.3, 225,226.
[109] Von Büren: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil Zürich 1964, 177’den aktaran Havutçu, 4.
[110] Hirsch, C.: Allgemeines Schuldrecht, 1990, 13’den aktaran Havutçu, 4.
[111] Schmidt-Rimpler: Die Gegenseitigkeit bei einseitig bedingten Verträgen, insbesondere beim Versicherungsvertrag, Stuttgart, 1968, 1’den aktaran Havutçu, 4.
[112] Havutçu, 5.
[113] Keller ve Schöbi : Das Schweizerische Schuldrecht, Bd.I, Allgemeine Lehren des Vertrags
rechts, 3.Aufl. Basel und Frankfurt, 1988, 9’dan aktaran Havutçu, 6.
[114] Havutçu, 6.
[115] Kılıçoğlu, 885.
[116] Kılıçoğlu, 885
[117] Kılıçoğlu, 933.
[118] Tandoğan, 494; Serozan, c.3, 230; Buz, 107.
[119] Oğuzman ve Öz, c.1, 505 (Y. 11. HD. T. 01.11.1983. 4595/4691).
[120] Atamer, 351.
[121] Havutçu, 40.
[122] Tandoğan 495; Tunçomağ, Borçlar, 935; Yıldız, 162.
[123] Oğuzman ve Öz, c.1, 506.
[124] Havutçu, 47.
[125] Buz, 107.
[126] Buz, 107; Oğuzman ve Öz, c.1, 507.
[127] Antalya, 485.
[128] BGE 103 II 102 E., (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 626).
[129] 3. HD, T. 14.11.2018, E. 2017/1150, K.2018/11528, (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 626).
[130] Buz, 107.
[131] Serozan, c.3, 230; Antalya, 541.
[132] Serozan, c.3, 230.
[133] Oğuzman ve Öz, c.1, 528.
[134] Y. 15 HD. T. 27.11.2017, E. 2017/2330, K.2017/4156.
[135] Serozan, c.3, 230; Oğuzman ve Öz, c.1, 528; Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, 950.
[136] Oğuzman ve Öz, c.1, 528.
[137] Serozan, c.3, 230.
[138] Y. 9. HD, T. 02.11.2022, E. 2022/13901, K. 2022/14044.
[139] Serozan, c.3, 231.
[140] Antalya, 476.
[141] Kılıçoğlu, 888-889.
[142] Havutçu, 60; Eren, 1262.
[143] Havutçu, 60; Eren, 1262.
[144] Öz, Eser Sözleşmesi, 177; Kılıçoğlu, 933.
[145] Öz, Eser Sözleşmesi, 179; Kılıçoğlu, 933; Eren, 1262.
[146] Feyzioğlu, 261;
[147] Tekinay, 768.
[148] Tekinay, 768.
[149] Antalya, 557; Tekinay, 768.
[150] Eren, 1262.
[151] Kılıçoğlu, 933.
[152] Kılıçoğlu, 928.
[153] Öz, Eser Sözleşmesi, 181.
[154] Kılıçoğlu, 928.
[155] Antalya, 556.
[156] Antalya, 614.
[157]Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 459.
[158] Feyzioğlu, 261.
[159] Nomer, 365.
[160] Nomer, 365.
[161] Oğuzman ve Öz, c.1, 531-532.
[162] Yaygın olan “menfaat” sözcüğü yerine yarar ya da çıkar sözcükleri bu aşamada önerilmektedir.
[163] Havutçu, 64.
[164] Feyzioğlu, 262; Havutçu, 64.
[165] 15. HD, T.12.05.1983, E. 1983/1307, K. 1983/1255 (Nomer, 365).
[166] Antalya, 534.
[167] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 457.
[168] Serozan, c.3, 232.
[169] Yavuz, 755.
[170] Kılıçoğlu, 892.
[171] Antalya, 580.
[172] Kılıçoğlu, 935.
[173] İnal, 76.
[174] Serozan, c.3, 237.
[175] Buz, 111.
[176] BGE 60 II 28 (Buz, 127).
[177] Tercier,Pichonnaz ve Develioğlu, 460, 461; Y. 15.HD, T.14.2.1996, E. 463, K. 821 (Buz, 129); Y. 15.HD, T. 06.07.1981, E., 1264, K. 1579 (Buz, 130).
[178] BGE 60 II 28 (Buz, 127).
[179] Buz, 127. Ayrıntılı bilgi için Bkz. Buz, 126-133.
[180] 13. HD, T. 20.11.2009, E. 2009/4651, K. 2009/13622, (Nomer, 369); Kılıçoğlu, 936; Nomer, 369
[181] Eren, 1270.
[182] Hatemi ve Gökyayla, 286.
[183] Kılıçoğlu, 930.
[184] Eren, 1271.
[185] Karahasan, 1368.
[186] Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 35; Y. ÍBK, T. 25.01.1984, E. 1983/3, K. 1984/1, RG 27.02.1984, S. 18325, (Nomer, 371).
[187] Nomer, 371.
[188] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 463.
[189] Eren, 1275.
[190] Tercier, Pichonnaz ve Develioğlu, 464.
[191] Havutçu, 95,96.
[192] Buz, 109; Y. 15. HD. T. 4.7.2019, E. 2018/3513, K. 2019/3182 (Furrer, Müller-Chen ve Çetiner, 648).
[193] “Müspet zarar (olumlu zarar), sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile mevcut durum arasındaki farktır.” (Y. 6. HD, T.22.02.2022, E.2021/1388, K. 2022/954).
[194] Eren, 1196.