- Genel olarak
Bu dava türünde Borçlar Hukuku bağlamında haksız fiil sorumluluğu söz konusudur. Haksız fiilin dört temel ögesi burada aranacaktır.[i] Bir eda davasıdır.
Haksız fiil zamanaşımı geçerlidir. TBK 72 gereği öğrenmeden 2 yıl eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçmekle zamanaşımı söz konusu olur. Daha uzun bir ceza zamanaşımı öngörülmüş ise ceza zamanaşımı etkinlik kazanacaktır.[ii]
Tekinalp kusursuz sorumluluğun burada söz konusu olabileceğini söylemektedir. Arkan’a göre mütecaviz ve diğer ilgililer, tecavüzü bilmesi veya bilmesi gerektiği durumda kusurlu olarak sorumlu tutulur.[iii] Kusursuz sorumluluk adına açıkça bir düzenleme gerekir açıkça bir düzenleme bulunmuyor ise kusursuz sorumluluk söz konusu değildir.[iv] Kusur kasıt biçiminde ortaya çıkabileceği gibi ihmali suretle de oluşabilir. İstenmemiş olsa bile hukuka aykırı sonuçtan kaçınma adına yeterli irade gösterilmemişse sorumluluk doğacaktır.[v]
Tazminat davası; tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması ve giderilmesi davalarından ayrıdır. Ayrıca öne sürülmesi gerekir. Tecavüzün giderilmesi davaları tazminat talebini de karşılamaz. Tescilsiz olan tanınmış marka ise TTK’de yer alan haksız rekabet hükümlerine göre korunacaktır. Bu başvuru yolu da yine ayrı bir davadır.[vi]
Tazminatın kapsamına malı ticari amaçla bulunduran kişiler girer.[vii] SMK 153/1 gereği kişisel gereksinimleri doğrultusunda elinde bulunduran kişilere karşı tazminata hükmedilmez.
Marka bültende yayınlanınca dava açılabilir. Ancak yargıç, diğer sözü edilen davalarda olduğu gibi tescil yayınlanmadan uyuşmazlıkla ilgili karar veremez.
Haksız fiil sonucu sorumluluğun dört etkeninden biri zarardır. Marka hakkına tecavüz eylemi sonrası zarar oluşmadığı saptanır ise tazminata hükmedilmemelidir.[viii]
Dava dilekçesinde yalnızca maddi tazminat anlatımına yer verilmesi durumunda yalnızca fiili zarar ve davacının kendi bilançosu öne çıkarılacaktır.[ix]
Maddi tazminatın kapsamı fiili zarar ve yoksun kalınan karı kapsamaktadır. Bunların dışında marka hakkı tecavüze uğrayan kişi “itibarı tazminat” talebinde bulunabilir.
- Yoksun Kalınan Kar
SMK 152/2 gereği yoksun kalınan kar üç ayrı şekilde istenebilmektedir. İlk yöntemde marka hakkına karşı tecavüz eylemi gerçekleştirilen kişinin kendi olası karı göz önüne alınır. Kendi bilançosu öne çıkarılır. Bilançoda herhangi bir zarar olmaması durumunda mütecavizin elde etiği gelirleri yoksun kalınan kar kapsamında istemek yerinde olacaktır. Ancak mütecaviz; defterlerini, gelir ve giderini düzgün tutan başarılı sayılabilecek bir tacir ise bu yola başvurmak yerinde olacaktır. İlk iki olanak söz konusu değilse olası lisans sözleşmesi ücreti üzerinden yoksun kalınan kar hesaplanabilmektedir.[x] Bu yönteme lisans örneksemesi denilmektedir.
Yoksun kalınan karın hesaplanması daha çok tanınmış markalar için elverişlidir. Lisans örneksemesi yöntemi bir özel hukuk cezasına dönüşebilir. Bu durumda zararı aşan tazminat söz konusu olabilir.[xi]
- Manevi Tazminat
Kişinin yaşadığı elem ve üzüntüyü temel alan manevi tazminatın genel özellikleri marka hakkı tecavüze uğrayan kişi adına da geçerlidir. Manevi tazminat talebinde tüzel kişiler de bulunabilir. Oğuzman’a göre tüzel kişilerin organlarının duyduğu acı, tüzel kişinin duyduğu acıdır. Bunun dışında Türk Hukukunda manevi tazminat talep edecek kişinin bilincinin yerinde olması aranmamaktadır. “Trafik kazası geçiren kişinin bu evrede bilinci yerinde değildi ve acıyı da duyumsamamıştır, bu nedenle manevi tazminata hükmedilemez,” yönündeki Fransız Mahkeme kararına karşın Türk Hukukunda manevi tazminat talepleri, insanların insan olma niteliğinden kaynaklanır.[xii] Bu nedenle marka hakkına tecavüz eylemi sırasında hastanede bilinci kapalı bir durumda tedavi gören marka sahibi, diğer taleplerinin yanına manevi tazminatı da ekleyebilecektir. Alzaymır hastalığına ile boğuşan bir marka sahibine karşı tecavüz eylemlerine girişilir ise temsilcileri ayrıca manevi tazminat talebinde bulunabilecektir.
Arkan, manevi tazminat talebinin mirasçılar tarafından da istenebileceğini belirtmektedir.[xiii] Kanımızca burada marka hakkı tecavüze uğrayan kişinin sağ iken başvurduğu yasal yollar gereği istenilen manevi tazminatın mirasçılar tarafından takip edilebileceğine işaret edilmektedir. Çünkü; “TMK 25/4: Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.”
- İtibari Tazminat
İtibari tazminat, manevi tazminat ile karıştırılmamalıdır. İtibari tazminatın kaynağı markaya tecavüz eylemidir. Kişinin içerisinde bulunduğu ızdırabın karşılığı değildir.[xiv]
Tecavüz nedeniyle sınai hakkın; azalmış, yitirilmiş ya da zarar görmüş itibarının yerine getirilmesi için gerekli giderlere karşılık gelir. Reklam, tanıtım ve pazar çalışmaları gibi giderlerin belgelendirilmesi durumunda bu kapsamda istenmesi olanaklıdır.[xv] Birkaç ay önce kurulan bir markanın itibarı tazminat istemesi güçtür.[xvi]
İtibari tazminat talebi ayrıca bir dava konusudur. Yargıtay GİRİTLİ kararında maddi, manevi tazminat ve itibari tazminat adına üç ayrı vekalet ücreti öngörmüştür.[xvii]
- Marka Hakkına Tecavüze İlişkin Uyuşmazlıklarda Davacı ve Davalı
SMK 149 ve 150 gereği açılabilecek davalar, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibince açılabilir.[xviii] Hak sahibinden anlaşılması gereken marka sahibinin dışında lisans sahiplerini de kapsamaktadır. İnhisari lisansa sahip olmayan kişi söz edildiği üzere hak sahibine bir bildirimde bulunarak hak sahibinin üç ay içerisinde dava açmasını istemelidir.
Esnaf dernekleri, sanayi odaları veya diğer mesleki birlikler TTK’nin haksız rekabet hükümleri gereği dava açabilir.[xix]
İstisnai durumlar dışında tazminat davalarında dava tarihinden önce markayı devretmiş olması nedeniyle dava tarihinde marka sahibi olmayan bir kişinin, dava açabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. [xx]
Son olarak marka sahibinin iflası durumunda iflas idaresi markanın tecavüzüne ilişkin yasal yollara başvurabilir.[xxi]
Davalı mütecavizin yanı sıra malın dağıtımı ve pazarlanması sürecinde yer alan kişiler de olabilir. Bu durumda müteselsil sorumluk söz konusudur.[xxii]PUMA davasında olduğu gibi mütecavizin yanı sıra malın dağıtımını sağlayan mağaza zinciri sahibi de markaya tecavüz sonucu tazminat ödemekle yükümlü olabilir. Sonrasında aralarında rücu ilişkisi söz konusu olur.[xxiii]
Üçüncü kişinin ticari maksatla malları elde bulundurması ve tecavüzü bilmesi ya da bilmesi gerekmesi koşulları bu aşamada da aranır.
“Bunun dışında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (15.04.2015- 2015/1202 K.) davacının markasını kendi şahsi kartvizitinde kullanan hastane başhekimine tecavüz hakkında husumet yöneltilebileceğini kabul etmiştir. Basın yoluyla marka tecavüzü söz konusu olur ise yayınlayan ve yayınlayan gibi hareket eden kimseler, 5187 sayılı kanun gereği müteselsil olarak sorumludur.”[xxiv]
- Görevli ve Yetkili Mahkeme
Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, ihtisas mahkemesi olarak görevlidir. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin bulunmadığı yerlerde görevli mahkeme konusunda tartışmakla bulunmakla birlikte SMK, TTK’ye göre özel yasa olduğu için bir yerde ilgili ihtisas mahkemesinin bulunmaması durumunda davaya bakmakla görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi değil, Asliye Hukuk Mahkemesidir.[xxv]
Marka ve Lisans sahibinin yerleşim yeri ya da haksız eylemin gerçekleştiği yer mahkemesi yetkilidir. Marka sahibinin Türkiye’de yerleşim yeri bulunmamakta ise davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı vekilinin bulunduğu yer mahkemesi, vekil kaydı silinmiş ise kurum merkezinin bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.[xxvi]
Son olarak ilgili kimseler kararın ilanını isteyebilir. Kararın ilanını isteyecek olan tarafın ilandan ötürü menfaati bulunmalıdır. İlan talebi kararın kesinleşmesinden üç ay içerisinde yapılabilir.[xxvii] Giderleri mütecavizden karşılanmak üzere kararlar ilan edilebilir.[xxviii]
[i] SERDAR Arıkan s. 478
[ii] ÇOLAK s. 827
[iii] YASAMAN Hamdi, Marka Hukuku İle ilgili Makaleler Huk. Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2008 s. 9
[iv] ARKAN s. 243
[v] ÇOLAK 774
[vi] ARKAN s.240
[vii] ARKAN s. 242
[viii] YASAMAN s.18
[ix] YASAMAN s.6
[x] SERDAR Arıkan s.478
[xi] YASAMAN s.12
[xii] YASAMAN s. 13,14
[xiii] ARKAN s. 252
[xiv] YASAMAN s. 16
[xv] SERDAR Arıkan s.479
[xvi] ÇOLAK s. 820
[xvii] Yarg. 11.HD T.11.05.2015, E. 2015/2112 K.2015/7408 ‘den aktaran ÇOLAK s. 819
[xviii] ÇOLAK s. 810
[xix] ARKAN s.251
[xx] Yarg. 11. HD 02.10.2006, E. 2006/9677 K. 2006/9573’ten aktaran ÇOLAK s.748
[xxi] ARKAN s.252
[xxii] ARKAN s.255
[xxiii] ÇOLAK s.811
[xxiv] ÇOLAK s.749
[xxv] ÇOLAK s.755
[xxvi] ÇOLAK s.758
[xxvii] ARKAN s. 250
[xxviii] ÇOLAK s.859