Marka hakkına tecavüze aracılık eden araç ve gerece karşı “el konulma” yaptırımı söz konusu olabilmektedir. Ceza Davalarında ise TCK ve CMK hükümlerine göre gerçekleştirilecek olan “müsadere” söz konusudur ve mülkiyet devlete geçmektedir.[i]
Tecavüzü konu ürünler dışındaki diğer ürünleri engellemeyecek şekilde el konulma gerçekleştirilmelidir.
El konulan ürünün mülkiyetin kendine geçmesini marka sahibi isteyebilir. El konulan ürünlerin piyasa değeri tazminattan düşürülebilir. Ancak el koyulan ürünlerin piyasa fiyatı marka sahibinin zararından fazla ise marka sahibi mütecavize uygun bir ödeme yapmalıdır.[ii] Tazminat talep edilmediği sürece el konulan ürünlerin mülkiyete geçirilmesi söz konusu olmayacaktır. Bu talep yalnızca maddi tazminat için geçerlidir.[iii]
Durumu bilmeyen ya da bilmesi gerekmeyen satıcının mallarına el konulamaz.[iv]
Marka Hakkına tecavüz eyleminde kullanılan araç ve gereç başka ürünlerinde üretiminde kullanılıyorsa ya da kullanılmaya elverişli ise el konulmamalıdır. İlgili araç-gereç, münhasıran taklit markayı üretmişse gelecekte başka ürünlerin üretiminde elverişli olacağı gerekçesi, el konulmaya engel olmamalıdır.[v]
Bu aşamada önemle belirtmek gerekir ki markaya tecavüz eylemi daha önce söz edildiği üzere basın yoluyla gerçekleştirilmiş ise Anayasa madde 30 gereği; “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz.
Delil Tespiti
HMK kapsamında geçici hukuksal koruma tedbiri olan delil tespiti, henüz incelenme sırası gelmemiş kanıtların kaybolma olasılığını engelleme adına marka hakkına tecavüz durumları söz konusu olduğunda HMK 400 gereği istenebilir.[vi]
İhtiyati Tedbir
Kesin Hukuksal korunmanın tehlikeye girme olasılığına karşı dava konusu ögeler üzerinde geçici önlemler alınmasını sınai hak sahibi, davaya bakmakla görevli mahkemeden isteyebilir. Gümrük ve serbest bölgelerde el koyma kapsamında bu kararın teminatsız olarak alınması olanaklıdır.[vii]
İhtiyati tedbirde görevli mahkeme ihtisas mahkemeleridir. Hakem heyetleri ihtiyati tedbir kararı verememekteydi.[viii] Ancak 6100 sayılı HMK ile birlikte tahkim aşamasında ihtiyati tedbir kararı hakemlerce verilebilecektir.
İnhisari olmayan lisansa sahip kişi, ciddi tecavüz tehlikesi durumunda ihtiyati tedbir kararı için başvurabilir. Ancak, marka sahibinin dava açması gereken üç aylık süre içerisinde inhisari olmayan lisans sahibi dava açamayacağı için tamamlayıcı merasim için öngörülen süre işlememelidir.[ix] Ancak bunun sağlanması adına markaya ilişkin ciddi tehdidin ispat edilmesi gerekir.
Gümrükte El Koyma ve Malların İmhası
“Hak sahibi, marka hakkına tecavüz oluşturan ürünlerin dağıtılmasından önce duruma müdahale ederek haklarının daha etkin bir şekilde korunmasını sağlayabilir.”[x] Bunun için ilgili gümrük idarelerinden marka hakkına tecavüz oluşturan ürünlerle ilgili olarak el koyma ve işlemlerin durdurulmasını talep edebilir. ÇAĞLAR, bu önlemin ihtiyati tedbir niteliğinde olduğunu belirtmekte[xi] ise de gümrük idareleri ihtiyati tedbir kararı verememektedir.
İnhisari lisans ve marka sahibi gümrük işlemlerinin durdurulmasını talep edebilir. TRPS33/1 gereği eşya sahibinin ve gümrük idaresinin korunması amacıyla başvuru sahibinden suiistimallerin önüne geçilmesi adına teminat istenebilir.[xii] Genellikle teminat karşılığında gümrük muhafazasına karar verilir.[xiii]
Gümrük idaresi başvuruyu, eldeki verileri yeterli görmeyip reddedebilir. Durdurma kararı verilirse mesleki sır ve gizli nitelikli olan bilgiler dışında başvuru sahibi eşyadan numune alabilir. Durdurma kararının da tamamlayıcı merasime gereksinimi vardır.[xiv]
Gümrükte el koyma sonucu Gümrük Kanunu 57/3 gereği el konulan bozulabilir bir eşya ise üç iş günü içerisinde diğer eşyaların kapsamında ise 10 iş günü içerisinde dava açılmalı ya da mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alınmalıdır. Gümrük idaresince 10 iş gününe kadar ek süre verilebilir.[xv]
Gümrükte el konulan mallar piyasaya çıkarılmamış ise itibar tazminatı da söz konusu olmayacaktır. Yasaman’a göre; “maddi ve itibar tazminatı söz konusu değil ise yoksun kalınan kar kapsamında lisans örneksemesi yöntemine başvurularak gümrükte el konulan mallar adına zarar istenebilir. Çünkü burada varsayımsal bir zarar söz konusudur.”[xvi]
El konulan ürünlerin üzerindeki işaretler silinmesi vb. önlemler yeterli olmayıp tecavüzün önlenmesi kaçınılmaz ise imha kararı alınabilir.[xvii]
Trips 46 gereği Marka hakkına tecavüze yol açan malların üretiminde herhangi bir karşılık ödenmeden gelecekteki tecavüz olasılığını en aza indirecek şekilde ticaret kanallarının dışına çıkarılması öngörülmüştür. Ancak bazı durumlar örneğin markanın sökülmesi yeterli olmayabilir. Kolaylıkla yeniden aynı işaret malların üzerine eklenebilir. Tecavüzün ağırlığı ve hüküm altına alınacak telafi yönteminin uygunluk içerisinde olması gerekmektedir. Üçüncü kişilerin çıkarları da göz önünde bulundurulmalıdır.[xviii] Buradaki üçüncü kişilerin içerisinde tüketici yer almaz. Çünkü tüketici kişisel gereksinimi ölçüsünde eşyayı kullanmaktadır. Üçüncü kişiden anlaşılması gereken dağıtım, satım vb. eylemlerde bulunan kimselerdir. Malın imhasının kararlaştırılması durumunda masrafları mütecavize ait olmak üzere imha eylemi gerçekleştirilir. Ancak tecavüz durumunu bilmeyen ya da bilmesi gerekmeyen üçüncü kişinin malları imha edilmeyebilir.[xix] Tüketici açısından; kişi, kendi gereksinimi için alsa da gönderici yönünden eylem ticari bir sevkiyat olabilir.[xx] Bu durumda yine gümrükte el koyma söz konusu olabilecektir.
Belirtildiği üzere malın imhası öncelikli değildir. Tecavüzün başka türlü engellenmesi söz konusu ise ilgili mallar imha edilemez. Nitekim; Yargıtay’ın altının eritilip yeniden işlenebilme özelliğinden ötürü imhasının istenemeyeceğini yönünde kararı bulunmaktadır.[xxi]
Son olarak, Arıkan’a göre transit geçiş sırasında el koyma işlemi uygulanamaz.[xxii] OYTAÇ ise ilgili malların AB ülkelerinde satılma olasılığından ötürü transit geçişte el konulabileceğini düşünmektedir.[xxiii]
İnternet Alanının Terkini ve Erişimin Engellenmesi
İnternet alanın terkini ihtiyati tedbir değildir. Sürekli etki doğurur. Erişimin durdurulması ve engellenmesi ise ihtiyati tedbir niteliğindedir. Tüm web sayfasının kapanması gerekmez. İlgili sekmenin erişime engellenmesi yeterli görülür ise bununla yetinilmelidir.[xxiv]
Sebepsiz Zenginleşme Ve Hükümsüzlük Davası
Çağlar’a göre; Mütecavizin kusurlu olmadığı durumda tazminat davası olumlu sonuçlanmayacaktır. Bu durumda sebepsiz zenginleşme davası açma yoluna gidilmelidir.[xxv] Bunun dışında SMK madde 25 ve 26 gereğince ilgili kişilerce kesin hükümsüzlük ve iptal davaları açılabilmektedir.
[i] ARKAN s. 236
[ii] ARKAN s. 237
[iii] ÇOLAK s.855
[iv] ARKAN s. 235
[v] ARKAN s. 236
[vi] GÜNEŞ İlhami, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu, Edt. ŞEHİRALİ ÇELİK Feyzan Hayal s.526
[vii] GÜNEŞ, s.525-530
[viii] ARKAN 228
[ix] ARKAN s. 226,227
[x] ÇAĞLAR Hayrettin, Marka Hukuku Temel Esaslar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.141
[xi] ÇAĞLAR s. 141
[xii] ARKAN s. 230
[xiii] ÇOLAK s.851
[xiv] ARKAN s. 230, 231
[xv] ÇOLAK s.849
[xvi] YASAMAN s. 18,19
[xvii] YASAMAN s.3
[xviii] ARKAN s. 237
[xix] ARKAN s. 239
[xx] ÇOLAK s.851
[xxi] Yarg. 11. HD 24.05.2010 K.2010/57022’den aktaran ÇOLAK s.857
[xxii] YASAMAN s. 18; ARKAN s. 229
[xxiii] EGE Önder, Marka Hakkına Tecavüz ve Hukuksal Korunma Yolları, Seçkin Yayınları, Ankara, 2018 s.64
[xxiv] ÇOLAK s.861-865
[xxv] ÇAĞLAR s. 131